Par Benoît-Mario Papillon, Ph.D., Département de finance et économie, École de gestion, UQTR

La loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) et la loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) sont deux lois de portée générale afin de résoudre les situations d’insolvabilité commerciale. En matière de « solutions » de portée générale à l’insolvabilité commerciale, il est raisonnable d’ajouter à ces deux lois les mises sous séquestre.

Dans une économie mixte comme le Canada, le secteur privé assume une part importante de la production de biens et services. L’origine de l’insolvabilité commerciale est le crédit utilisé par les entreprises pour financer leurs investissements et leurs activités. En d’autres mots, crédit et insolvabilité commerciale font la paire.

Afin de produire les biens et services permettant de répondre à nos besoins, il est utile de recourir à une grande diversité de ressources (savoir-faire, temps de travail, équipements variés, matériaux bruts et produits semi-transformés, …) dispersés dans l’espace. Chaque besoin humain particulier se manifeste dans un lieu donné, à moment donné et pour des choses spécifiques. On dira parfois que les entreprises sont des véhicules approchant les ressources des besoins, en changeant leur localisation, en les déplaçant dans le temps – par exemple avec les inventaires du commerce de détail, et en les transformant et les combinant de multiples façons, pour faire par exemple un moteur d’automobile à partir d’un tas de minerais variés. L’épargne, essentielle pour financer leurs « déplacements », est en quelque sorte l’énergie qui permet à ces véhicules de rouler. Le crédit donne accès à de l’épargne. Est-ce que le crédit, et son résultat probable, l’insolvabilité commerciale, sont évitables et si oui, dans quelle mesure?

Monde imaginaire, aversion au risque et coûts de transaction

On peut imaginer une économie dans laquelle les entreprises n’auraient pas recours au crédit, réduisant ainsi à zéro la probabilité d’insolvabilité. Dans ce scénario, l’entreprise serait financée en totalité par équité ou par des avances de ses clients. Ces deux sources de financement sont déjà d’usage courant, mais de portée limitée.

L’équité peut répondre en totalité aux besoins de financement de l’entreprise à deux conditions. La première condition a trait à la distribution de l’épargne disponible parmi la population : il faudrait une distribution accordant aux entrepreneurs et propriétaires d’entreprises l’épargne nécessaire à la réalisation de leurs projets. Bien qu’une telle coïncidence entre distribution de l’épargne et besoins de financement soit peu probable, supposons qu’elle se matérialise.

La deuxième condition a trait à la non-aversion au risque. Il faudrait que les entrepreneurs et propriétaires ayant suffisamment d’épargne pour les besoins de leur entreprise mais pas plus, soient disposés à mettre tous leurs œufs dans le même panier. Mais chez plusieurs d’entre eux, comme dans la population en général, mais à des degrés divers, il y a une aversion au risque.

On pourrait imaginer que des avances des clients de l’entreprise finance l’entreprise au-delà du montant d’épargne que les entrepreneurs et propriétaires sont disposés à y investir. C’est déjà une pratique courante dans certains secteurs. Si vous demandez à un chantier naval de vous construire un cargo, des avances seront exigées au fur et à mesure que la construction du cargo se réalise. En regard du financement total du chantier naval, ces avances sont modestes, même si vous deviez payer le coût total du cargo avant le début des travaux de construction. Le principal actif tangible du chantier est la cale sèche et ses nombreux équipements. Son coût sera amorti sur plus d’une décennie d’opération. Un financement complet par avances des clients nécessiterait de signer des contrats avec tous les clients à venir au cours de cette période et d’obtenir qu’ils payent à l’avance le coût total des cargos qu’ils achèteront. En théorie économique des organisations, on dira que ce scénario est irréaliste à cause de coûts de transaction prohibitifs.

En financement d’entreprise, le crédit est une voie incontournable pour accéder à de l’épargne. La fréquence des situations d’insolvabilité commerciale a évolué dans le temps. Comprendre cette évolution et la valeur des procédures d’insolvabilité appellent d’autres considérations.

Un substitut à l’insolvabilité commerciale et ses procédures : la gestion du crédit

Les pertes des créanciers découlant de l’insolvabilité d’une entreprise ne sont pas une fatalité dépassant l’entendement du commun des mortels. Les interactions parmi les créanciers et un débiteur, en amont de l’état d’insolvabilité, affectent le volume de ces pertes. La valeur d’une procédure d’insolvabilité résulte en partie de ces interactions.

Au cours des dernières décennies, au-delà de variations annuelles parfois importantes, l’ampleur du phénomène d’insolvabilité commerciale, en termes du nombre de dossiers, s’est relativement maintenue. Cependant, la croissance de l’activité économique et du nombre d’entreprises sur cette longue période a été importante et le fait marquant, toujours au niveau de l’insolvabilité commerciale, est la réduction de son l’ampleur relative mesurée par le taux d’insolvabilité commerciale (nombre de dossiers par mille entreprises) : ce taux a diminué de façon presque continue année après année. D’un taux annuel supérieur à six entreprises par mille à la fin des années 1990s, ce taux est maintenant légèrement supérieur à une entreprise par mille. Cette évolution a donc réduit de plus de 80% la portée ou ampleur relative des procédures d’insolvabilité commerciale dans l’économie canadienne. Une telle évolution à long terme ne peut pas s’expliquer par des facteurs conjoncturels et nécessite de remonter à l’origine de l’insolvabilité commerciale : les relations entourant l’utilisation du crédit par les entreprises.

Organisation des services bancaires

Pendant longtemps, la principale préoccupation des banques en matière de crédit a été l’intégrité de ses employés. Dans la hiérarchie d’une succursale, il y avait le personnel de première ligne assurant le service aux caisses et ensuite des cadres de qui relevait la décision d’accorder des prêts. Pour s’assurer de leur intégrité, ces cadres étaient appelés à déménager fréquemment. Cela a bien changé. Premièrement, les nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC), combinées aux outils d’évaluation découlant de recherches sur la prédiction des taux de faillite (Altman (1968), …), ont fourni aux banques de meilleurs moyens d’évaluation des demandes de crédit et de suivi des prêts accordés.

Deuxièmement, ces technologies et outils d’analyse ont permis aux institutions financières de mettre en place des équipes de spécialistes pouvant opérer à distance afin d’agir de façon plus clairvoyante auprès des entreprises signalant des difficultés. Cette transformation organisationnelle améliorant l’évaluation et le suivi dans le domaine du prêt commercial, s’est faite sur les dernières décennies et pour les employés de ces institutions y ayant participé, et maintenant en fin de carrière, ce serait là un déterminant important de la chute sur le long terme des taux d’insolvabilité commerciale. Dans cette perspective, une gestion, au sens large, plus importante du prêt commercial est en quelque sorte un substitut à l’insolvabilité commerciale et à ses procédures.

Les institutions financières doivent supporter une partie du coût de l’insolvabilité commerciale et la bougie d’allumage de cette transformation a été le souci de minimiser ce coût tout en maintenant une offre de crédit tenant compte du niveau des taux d’intérêt et de la rentabilité prévisible des entreprises qu’elles financent.

Coût de l’insolvabilité et crédit fournisseur

Le coût de l’insolvabilité commerciale est aussi supporté, dans des proportions notables, par les créanciers ordinaires. Et plus particulièrement les entreprises productrices de biens semi-transformés ou de consommation, et de services, fournissant à crédit ces produits à d’autres entreprises. En plus de réduire les coûts de transaction du B2B, le crédit fournisseur est la principale source de financement externe des PMEs.

Une PME n’aura pas les moyens d’une grande institution financière pour le développement, à partir des NTIC, d’outils d’évaluation et de suivi du crédit fournisseur. Mais les organismes d’information d’affaires comme Dunn & Bradstreet, Altares …investissent pour réaliser ce développement et améliorer leur offre de services aux PMEs. Il est trop tôt pour prévoir l’effet que cela aura sur le taux d’insolvabilité commercial, mais on peut supposer qu’une gestion plus minutieuse du crédit fournisseur affectera le taux à la baisse.

Entreprises zombies, concurrence, emplois et valeur des procédures d’insolvabilité commerciale 

Le monde imaginaire évoqué précédemment, particulièrement celui d’un financement substantiel des entreprises à partir d’avances par des clients actuels et potentiels n’est pas aussi irréel que l’on pourrait le croire. Au sein des grands groupes d’entreprises apparentées, par exemple les keiretsus japonais, le financement interentreprises ou intragroupe, directement ou par l’intermédiaire d’une banque affiliée au groupe, s’apparente à des avances de membres du groupe qui seront les principaux clients d’autres membres ainsi financés.

Un facteur contribuant à expliquer le taux d’insolvabilité commerciale très bas du Japon est le fait que le financement intragroupe est aussi utilisé pour éviter l’insolvabilité. L’entreprise en bénéficiant sera qualifiée de « zombie » dans la littérature courante sur les entreprises en difficultés. Un article largement cité (Caballero, Hoshi et Kashyap (2008)) dans la littérature sur les entreprises zombies résulte d’une recherche sur le financement des entreprises japonaises en difficulté et la recherche conclut que cette pratique ralentit la croissance de la productivité et la création d’emplois, en maintenant des zombies à l’abri des effets de la concurrence. À la manière de ce financement, les procédures d’insolvabilité peuvent freiner les effets de la concurrence sur les entreprises en difficulté, ou aider à la réalisation au moindre coût de ces effets.

On peut se représenter la valeur des procédures d’insolvabilité commerciale, et du droit qui les encadre, comme la différence entre les bénéfices que ces procédures contribuent à générer et leur coût. Les effets de la concurrence évoqués précédemment sont des bénéfices discernables au niveau global. Dans la pratique, les procédures d’insolvabilité commerciale sont appliquées cas par cas. Est-ce que l’effet bénéfique généré par le traitement d’exception accordé dans un cas est illusoire?

C’est une des questions que soulève la décision récente des cours ontariennes de demander la reprise d’une enchère dûment réalisée par le SAI, dans le cadre d’une mise sous séquestre, sous prétexte qu’un prix plus élevé sera obtenu (Cameron Stephens Mortgage Capital Ltd. v. Conacher Kingston Holdings Inc., 2025 ONCA 732). En outre, cette décision crée une incertitude judiciaire autour du travail de SAI, qui est de nature à réduire à la fois la valeur de ce travail et du droit en matière d’insolvabilité commerciale.

L’analyse bénéfice-coût qui vient d’être ébauchée ne peut répondre que partiellement aux questions que la conception d’un droit des entreprises en difficulté et son application soulèvent. Néanmoins, cette analyse rappelle que l’application de ce droit ne se fait pas dans l’absolu mais opère dans un contexte offrant des substituts. On souhaiterait que ce droit exerce pleinement son rôle, en supportant un niveau souhaitable de concurrence dans l’économie. On souhaiterait également que ce droit ne freine pas l’activité économique et l’innovation, en engendrant une gestion trop serrée ou excessive du crédit bancaire ou du crédit fournisseur, en amont de l’état d’insolvabilité.