Par Joanne Paulson

Les tribunaux ayant compétence en matière d’insolvabilité au Canada continuent de fonctionner en grande partie comme à l’habitude, mais il y a inévitablement des défis et des changements, au fil du temps, auxquels toutes les parties doivent faire face.

Pendant le confinement de la pandémie de COVID-19, par exemple, les audiences virtuelles se sont avérées nécessaires afin d’éviter le blocage complet du système judiciaire. Elles restent une option très utilisée aujourd’hui. Dans la plupart des cas, les dossiers d’insolvabilité se poursuivent sous l’œil d’une magistrature soucieuse de rendre des décisions rapidement et équitablement, affirment des juges de trois territoires de compétence canadiens.

Médiation et outrage

Les dossiers d’insolvabilité commencent presque toujours par une médiation. Dans certains territoires, c’est une obligation.

« En Ontario, il faut passer par la médiation », déclare l’honorable Michael A. Penny, ancien juge de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial). « La date du procès n’est fixée qu’à l’issue de la médiation. La procédure est intégrée au système. De nombreuses autres procédures ne sont pas entamées en tant que procès; elles se déroulent par écrit au moyen de documents et ainsi de suite, puis il y a un argumentaire devant un juge selon les preuves écrites. Dans ce cas, il n’est pas nécessaire de recourir à la médiation. »

En effet, au Canada, les juges sont rarement obligés d’imposer la médiation. « Dans la plupart des cas, les gens sont tout à fait disposés à s’engager dans une médiation volontaire », soutient la juge Shelley Fitzpatrick, juge surnuméraire de la Cour suprême de la Colombie-Britannique. Au besoin, la stratégie ultime consiste à obtenir une ordonnance du tribunal. Toutefois, du point de vue du tribunal, « il est juste de dire que l’on pourrait parler de dernier recours », souligne-t-elle. « Pour replacer les choses dans leur contexte, lorsque des parties s’adressent à un tribunal, elles connaissent bien les aléas des litiges et les coûts des retards. »

L’honorable Barbara Romaine, C.R., juge à la retraite à Calgary (Alberta), soutient que la médiation n’est pas un problème majeur dans les dossiers d’insolvabilité parce que les parties sont très intéressées par un règlement et par une résolution efficace et rapide. La détermination et la négociation des questions litigieuses font partie du travail du contrôleur ou du séquestre, précise-t-elle. « Je peux dire que je n’ai jamais eu à imposer la médiation aux parties ou au contrôleur. »

Si le fait d’amener les parties à la table des négociations avant le procès n’est pas un problème important au Canada, le nombre de cas d’outrage au tribunal semble augmenter. Mme Fitzpatrick affirme qu’elle n’a pas personnellement constaté une augmentation du nombre d’ordonnances pour outrage au tribunal, mais qu’elle a l’impression que c’est le cas dans d’autres territoires et qu’un plus grand nombre d’articles ont été rédigés sur le sujet. « Il y a toujours de mauvais acteurs », remarque-t-elle. « Récemment, ma propre expérience dans ce domaine est venue de Greg Martel, de My Mortgage (Auction Corp.), qui avait mis en place une chaîne de Ponzi à l’encontre d’investisseurs. Il s’est emparé de plus de 200 millions de dollars d’actifs. Lorsque je suis intervenue et que j’ai commencé à émettre des ordonnances, il les a simplement ignorées et s’est enfui. Il y a une ordonnance pour outrage au tribunal, en fait un mandat d’arrêt, contre lui. »

Selon elle, la prévalence croissante des outrages est un produit de la situation économique instable dans laquelle se trouve le Canada. « En période de crise économique, comme celle que nous vivons, les gens sont plus désespérés et sont moins regardants quant aux personnes avec qui ils traitent. On observe également un comportement opportuniste de la part de personnes qui s’attaquent aux personnes vulnérables ou désespérées. »

Selon l’expérience de M. Penny aussi, les outrages étaient rares. Au cours de ses 16 années de magistrature, il n’a connu qu’une douzaine de procédures pour outrage au tribunal. Il pense que cela est dû en partie à la qualité des avocats en cause. « Il y a un gros problème avec les plaideurs non représentés parce que les coûts des procédures judiciaires sont devenus tels que beaucoup de gens ne peuvent pas se permettre d’avoir des avocats ou du moins des avocats importants », déclare-t-il. Les personnes qui ne sont pas représentées par un avocat ne savent souvent pas comment procéder et peuvent se mettre en colère ou devenir agressives. « Lorsque des ordonnances sont rendues, elles doivent être appliquées, et si les gens ne les respectent pas, il faut intervenir », déclare-t-il.

Mme Romaine n’a pas encore constaté d’augmentation des cas d’outrage dans les dossiers d’insolvabilité, mais cela ne veut pas dire que ce n’est pas un problème croissant. « Ce qui me préoccupe beaucoup plus, c’est ce qui se passe aux États-Unis. Des avocats du gouvernement sont accusés d’avoir menti au tribunal, d’avoir déformé les faits ou d’avoir défié les ordonnances des tribunaux. C’est quelque chose que nous n’avons jamais vu au Canada. »

Il y a cependant des signes avant-coureurs. Elle rappelle la récente décision du juge Colin Feasby de la Cour du Banc du Roi de l’Alberta, qui a rendu une décision dans le dossier du directeur général des élections de l’Alberta contre Sylvestre. Le juge Feasby a estimé qu’une proposition de référendum sur l’indépendance de l’Alberta serait contraire à la constitution dans une « décision très complète, longue et bien motivée », indique Mme Romaine.

Le gouvernement albertain a toutefois déposé un projet de loi la veille de la décision du juge Feasby, retirant au directeur général des élections la possibilité de saisir le tribunal d’un mémoire spécial et déclarant que tous les mémoires spéciaux existants seraient abandonnés sans frais pour les parties. Comme l’indique la décision, « l’abandon de cette procédure avant une décision aurait pour conséquence de réduire le tribunal au silence. »

La loi n’ayant pas encore été adoptée, le tribunal a rendu sa décision en commentant que « le fait de tenter de modifier une nouvelle loi […] après que les nombreux participants au dossier ont consacré beaucoup de temps et d’argent à une procédure accélérée est contraire à la règle de droit. » Pour Mme Romaine, cette affaire « illustre davantage une menace pour la règle de droit et le respect des tribunaux que des actes individuels d’outrage. »

M. Penny reconnaît de façon générale avoir « constaté une baisse du niveau de respect accordé au tribunal. Je ne sais pas pourquoi. Je crois que la COVID y est pour quelque chose. Je pense que le fait de devoir entrer dans une salle d’audience, sa taille, sa disposition et la façon dont les gens se comportent ont un effet sur le respect que les gens ont envers la procédure. S’il s’agit d’un écran d’ordinateur, l’effet est moindre. Je nuance également ce que je viens de dire en ajoutant que je ne pense pas qu’il s’agisse d’une augmentation énorme, loin de là. »

Discrétion et codification

Les juges conservent un pouvoir discrétionnaire considérable malgré la tendance à une codification fédérale accrue du droit de l’insolvabilité dans le cadre de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC).

« Les dernières modifications importantes apportées à la LFI et à la LACC ont nécessité une dizaine d’années de consultation avant d’être adoptées. Je pense que ces codifications sont utiles et positives », soutient Mme Romaine. « Les dernières modifications ont été conçues afin de refléter ce qui se passe couramment dans la pratique de l’insolvabilité. Je crois que cette approche prudente doit être maintenue. »

« La plupart des lois de codification découlent de toute façon de la jurisprudence », indique Mme Fitzpatrick. « Même si l’on examine les dispositions de codification de la loi, on constate qu’Ottawa a laissé une large place au pouvoir discrétionnaire des juges. »

En vertu de l’article 11 de la LACC, le tribunal peut rendre toute ordonnance qu’il juge appropriée dans les circonstances, déclare M. Penny. « Je ne considère pas que la codification de certaines pratiques et de certains critères juridiques permettant de déterminer s’il convient ou non d’accorder une ordonnance particulière dans des circonstances particulières constitue une contrainte générale sur le pouvoir discrétionnaire. »

Un domaine dans lequel le pouvoir discrétionnaire du juge est crucial est celui des libérations de tiers non consenties. Ces libérations sont accordées à des parties, comme les dirigeants et les employés d’une entreprise, afin qu’elles ne puissent pas être poursuivies après une faillite. Les juges examinent attentivement et de manière critique les libérations, notamment à la lumière de l’arrêt Purdue Pharma aux États-Unis, dans lequel les propriétaires familiaux ont été reconnus responsables de la dépendance à l’oxycodone. Au Canada, ces libérations sont généralement acceptées dans le cadre de la LACC; aux États-Unis, elles n’ont jamais été autorisées, sauf dans quelques dossiers transfrontaliers.

« Ce qui a changé en ce qui concerne ces libérations, c’est que, pour ma part, je dois porter un regard plus critique sur leur pertinence », mentionne Mme Fitzpatrick. « Dans le passé, les gens pensaient que tous ceux qui avaient participé au dossier, peu importe qui ils étaient, avaient le droit d’être libérés. Cependant, toute libération doit être justifiée. Il y a les personnes habituelles qui obtiennent la libération : le contrôleur et l’avocat du contrôleur, ceux qui sont au cœur du dossier, et il est tout à fait approprié qu’ils bénéficient de cette protection supplémentaire. Pour les autres parties, l’avocat doit être prêt à se présenter devant le tribunal et à justifier la libération », ajoute-t-elle.

M. Penny fait remarquer que Geoffrey Morawetz, juge en chef de la Cour supérieure de l’Ontario, a énoncé les considérations relatives à la libération des tiers et que tout le monde les applique. « La loi a évolué et il existe une série de facteurs que les tribunaux ont déclaré devoir prendre en compte. Notamment, est-ce que la personne a contribué à la faillite? Y a-t-elle participé activement? A-t-elle coopéré avec la justice? »

Mme Romaine précise que ces considérations comprennent la question de savoir si les créances sont rationnellement liées à l’objectif du plan, si le plan peut réussir sans ces libérations, si les parties libérées étaient nécessaires à la restructuration, si les libérations profitent aux débiteurs ainsi qu’aux créanciers et si les créanciers votant sur le plan ont connaissance de la nature et de la conséquence des libérations.

Considération de l’efficacité commerciale

Les juges évaluent également l’efficacité commerciale et les principes juridiques lorsqu’ils prennent des décisions. « L’objectif de la résolution de l’insolvabilité est de trouver un équilibre entre l’efficacité commerciale et les principes juridiques, et ce, avec équité et de façon raisonnable », affirme Mme Romaine. « Oui, c’est parfois difficile. Toutefois, l’objectif est de respecter et de reconnaître l’efficacité commerciale sans sacrifier les principes juridiques. »

Ce n’est pas toujours l’entreprise elle-même que les juges doivent garder à l’esprit, ajoute M. Penny. Il y a aussi la communauté au sens large. « L’issue commerciale pourrait être meilleure si l’on procédait d’une certaine manière, mais cela ne respecte pas les principes juridiques qui s’appliquent à un dossier, qui sont censés être pour la protection de tout le monde. En fait, la question de l’ordonnance de dévolution inversée (ODI) porte sur ce point précis. Si vous vendez les actions de l’entreprise, la personne reçoit une part de celle-ci. Elle obtient les actifs, mais aussi tous les passifs. L’ODI tente de répartir ces éléments de manière à ce que vous obteniez les bonnes choses et que vous vous débarrassiez des mauvaises. Dans tout dossier d’insolvabilité, il y a un perdant. En général, nous essayons de répondre aux besoins des entreprises dans le cadre du régime d’insolvabilité. Nous essayons de maximiser la valeur, de protéger des emplois, etc. »

Les principes juridiques et l’application du droit sont « ce que nous, les juges, faisons », souligne Mme Fitzpatrick. « Cela dit, cette loi s’inscrit dans un certain contexte. Il existe une jurisprudence abondante sur le fonctionnement des procédures d’insolvabilité dans le monde réel, le monde des affaires. Les juges savent qu’ils n’exercent pas dans le vide. Nous sommes tous sensibilisés à cette réalité. Je n’ai jamais rencontré de juge canadien de l’insolvabilité qui n’y était pas au fait. »

Permanence des audiences virtuelles

La COVID a également eu un effet durable. Les juges sont de plus en plus favorables aux audiences virtuelles, même s’il existe encore une certaine préférence pour les comparutions en personne. « Je suis fermement convaincue que les avocats devraient retourner dans la salle d’audience dans la mesure du possible », affirme Mme Fitzpatrick. « Ce que l’audience virtuelle apportée par la COVID nous a appris, c’est que, comme toute chose, elle peut être bonne ou mauvaise. »

Elle indique qu’elle avait précisé sa position et qu’elle était moins opposée aux comparutions virtuelles. « Elles ont été très bénéfiques d’une certaine manière. S’il y a un avocat dans une autre province qui ne souhaite pas prendre l’avion et dépenser des milliers de dollars pour assister à une audience, je donne mon approbation. »

En Ontario, la décision entre le virtuel et le présentiel après la COVID s’est résumée, en grande partie, à une question de temps. « J’aime la position que nous avons adoptée au rôle commercial à Toronto », déclare M. Penny. « Une fois la crise passée, nous avons décidé que tout ce qui dépassait une heure devait être présenté en personne, le juge ayant le pouvoir discrétionnaire d’accorder une dérogation à cette règle. »

Les petites questions de procédure sont traitées virtuellement, de même que les affaires pour lesquelles les avocats doivent venir de tout le Canada, ce qui est très coûteux. Toutefois, il ajoute que « lorsqu’il s’agit de problèmes importants, il est plus facile d’avoir un débat et une discussion avec toutes les personnes si elles sont toutes dans la même pièce ». « Je considère qu’il s’agit d’un bon équilibre, d’un bon compromis. »

En Alberta, les audiences virtuelles sont désormais la règle par défaut, à moins que les parties n’y consentent ou que le juge n’en décide autrement, indique Mme Romaine. « Je trouve que les audiences virtuelles sont très utiles et qu’elles constituent une bonne chose pour les dossiers courants. Pour tout ce qui peut être fait en une demi-heure ou une heure, les parties devaient autrefois se rendre au tribunal avec le contrôleur. Il n’y a aucune raison pour procéder ainsi. »

Les audiences virtuelles ne sont pas appropriées pour les dossiers contestés qui durent une demi-journée ou plus, soutient-elle, notant que son point de vue ne fait pas l’unanimité. « Dans le cas d’un témoin, il est préférable qu’il se présente devant le tribunal. Les formalités du processus judiciaire, et je l’ai vu très souvent, font comprendre aux parties qu’il s’agit d’une affaire sérieuse. Ils prêtent serment de dire la vérité devant les avocats et le juge. De plus, lorsque les parties sont réunies au tribunal, les chances de parvenir à des discussions productives en vue d’un règlement semblent plus élevées. »