Par Danny Duy Vu, associé, et Melis Celikaksoy, avocate, Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l.

En avril 2023, le gouvernement fédéral canadien a adopté le projet de loi C-228, officiellement intitulé Loi modifiant la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies et la Loi de 1985 sur les normes de prestation de pension, dans le but d’améliorer considérablement la protection accordée aux participants des régimes de retraite dans l’éventualité où leur employeur ou ancien employeur deviendrait insolvable. Le projet de loi C-228 prévoyait une période de transition de quatre ans, de sorte qu’il entrera pleinement en vigueur le 27 avril 2027, soit dans moins d’un an.

Cet article rappelle les grandes lignes du projet de loi C-228, les changements imminents et les incidences auxquelles on peut s’attendre.

L’adoption du projet de loi C-228 : Ses objectifs

Le projet de loi C-228 a été adopté afin d’offrir une protection accrue aux participants des régimes de retraite, à la suite de procédures d’insolvabilité très médiatisées engagées par de grands employeurs canadiens et promoteurs de régimes de retraite.

Plus précisément, le projet de loi C-228 visait à remédier à la vulnérabilité des retraités en modifiant à la fois la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) et la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) afin d’élargir la portée de la « priorité absolue » dont bénéficiaient déjà les retraités en vertu de ces deux lois. En élargissant cette priorité absolue, le projet de loi C-228 vise à faire en sorte que les retraités n’aient pas à absorber les pertes découlant de faillites d’entreprises, comme cela s’est produit dans certaines procédures d’insolvabilité antérieures.

Les modifications apportées à la LFI et à la LACC

Le tableau ci-dessous illustre la façon dont la priorité absolue des créances liées aux régimes de retraite sera modifiée dans la LFI¹ et la LACC² à compter du 27 avril 2027 :

En cas d’insolvabilité, les créances liées aux régimes de retraite mentionnées ci-dessus seront garanties par une charge super prioritaire grevant la totalité des actifs de l’employeur insolvable, notamment les actifs à court terme, l’équipement, les biens immobiliers, la propriété intellectuelle et les autres actifs incorporels, et auront la priorité sur toute autre créance, tout autre droit, toute autre charge ou toute autre sûreté visant les biens de l’employeur insolvable, sous réserve d’exceptions limitées.

De plus, après l’entrée en vigueur des modifications apportées à la LFI et à la LACC, aucune proposition sous le régime de la LFI ni aucun plan d’arrangement sous le régime de la LACC ne pourra être approuvé par un tribunal s’il ne prévoit pas le paiement des créances liées aux régimes de retraite mentionnées ci-dessus, à moins que le tribunal ne soit convaincu qu’une entente a été conclue avec les participants des régimes de retraite concernés et approuvée par l’organisme de réglementation compétent.

Qui pourrait être touché?

Avant l’adoption du projet de loi C-228, les créances liées aux régimes de retraite qui bénéficiaient déjà d’un statut de priorité absolue étaient généralement connues et quantifiables. Comme il est indiqué ci-dessus, la priorité absolue s’étendra désormais à l’ensemble du déficit actuariel d’un régime de retraite, dont les montants peuvent être importants et difficiles à prévoir dans le contexte d’un régime de retraite à prestations déterminées.

Un régime de retraite à prestations déterminées est un régime de retraite offert par un employeur qui procure aux participants un revenu prédéterminé à la retraite, calculé selon une formule actuarielle tenant notamment compte des années de participation au régime de retraite et du salaire annuel du participant. À titre contextuel, Statistique Canada indiquait qu’au 1er janvier 2024, environ 4,9 millions de Canadiens participaient à un régime de retraite à prestations déterminées, ce qui représentait plus des deux tiers de l’ensemble des participants à des régimes de retraite agréés et environ 25 % de la population active canadienne³.

Bien que les personnes qui participent à un régime de retraite à prestations déterminées puissent bénéficier du rehaussement de la priorité absolue qui entrera en vigueur le 27 avril 2027, elles pourraient aussi subir indirectement les conséquences de l’incidence que cette priorité renforcée pourrait avoir sur leurs employeurs. Les employeurs qui offrent des régimes de retraite à prestations déterminées pourraient devoir réévaluer leurs stratégies sur les régimes de retraite et la rémunération à la lumière d’une hausse possible du coût du capital. Les prêteurs actuels et éventuels devront évaluer le risque que d’importants passifs non capitalisés de régimes de retraite aient la priorité sur eux si un emprunteur actuel ou éventuel devient insolvable. Selon leur évaluation de la situation financière de l’emprunteur et du secteur dans lequel celui-ci exerce ses activités, les prêteurs actuels et éventuels pourraient chercher à mettre en œuvre diverses mesures de protection, notamment :

• réduire le crédit disponible, imposer des réserves supplémentaires ou des restrictions additionnelles sur les prêts, ou exiger des sûretés additionnelles;

• imposer des clauses financières plus strictes;

• exiger la communication périodique et détaillée de la situation de capitalisation du régime de retraite à prestations déterminées pendant toute la durée du prêt.

En définitive, l’accès au crédit pourrait devenir plus difficile, plus contraignant et plus coûteux pour les entreprises qui offrent des régimes de retraite à prestations déterminées.

Quant aux parties susceptibles d’être intéressées par l’acquisition des activités ou des actifs d’une entreprise qui offre des régimes de retraite à prestations déterminées, elles voudront également examiner plus rigoureusement les sociétés visées et déterminer le mode de financement de toute opération d’acquisition avant de présenter une offre.

L’accès au financement temporaire pourrait-il être touché?

Lorsqu’une entreprise insolvable qui offre un régime de retraite engage une procédure d’insolvabilité, ou y est autrement assujettie, sous le régime de la LFI ou de la LACC, la question peut se poser de savoir si l’entrée en vigueur du projet de loi C-228 pourrait avoir une incidence sur sa capacité d’obtenir un financement temporaire.

Dans toute procédure d’insolvabilité, et plus particulièrement dans le contexte d’une procédure sous le régime de la LACC, les tribunaux canadiens disposent d’un vaste pouvoir discrétionnaire leur permettant de rendre toute ordonnance qu’ils jugent appropriée dans les circonstances, notamment des ordonnances accordant des charges super prioritaires en faveur d’un prêteur provisoire disposé à fournir un financement provisoire à une société débitrice insolvable. Les tribunaux canadiens ont déjà exercé ce pouvoir discrétionnaire afin d’accorder à des prêteurs intérimaires des charges super prioritaires qui priment sur les créances liées aux régimes de retraite. Dans la décision Timminco Limited (Re), le tribunal a confirmé qu’il avait compétence pour accorder une charge super prioritaire en faveur des prêteurs d’un DEP, malgré les dispositions créant une fiducie réputée prévues par la législation provinciale sur les régimes de retraite. Ce faisant, le tribunal a déclaré ce qui suit :

« Il est irréaliste de s’attendre à ce que le prêteur d’un DEP motivé par des considérations commerciales avance des fonds sans obtenir la priorité demandée dans la présente requête. Il est également irréaliste de s’attendre à ce qu’une partie motivée par des considérations commerciales avance des fonds aux entités Timminco afin qu’elles effectuent des paiements spéciaux ou d’autres paiements au titre des régimes de retraite. […] Si les entités Timminco doivent avoir une possibilité de présenter un plan de restructuration, il me semble essentiel et nécessaire que le financement du DEP soit approuvé et que la charge en faveur du DEP soit accordée. Toute autre solution signifierait l’échec de la procédure engagée sous le régime de la LACC⁴. » (traduction libre)

Soulignons que, dans la décision Catalyst Paper Corporation (Re)⁵, le tribunal a également accordé une charge de financement du DEP ayant priorité sur toute fiducie réputée créée en vertu de la législation provinciale sur les régimes de retraite, ainsi que sur toute charge future pouvant découler des articles 81.5 et 81.6 de la LFI.

Bien que le projet de loi C-228 élargisse considérablement l’étendue des créances des retraités pouvant bénéficier d’une priorité absolue, il n’a pas pour objet d’en modifier le rang. Cela dit, il sera intéressant de voir si l’entrée en vigueur du projet de loi C-228 aura une incidence sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire des tribunaux canadiens dans le cadre des procédures d’insolvabilité.

Conclusion

Malgré la période de transition de quatre ans écoulée depuis la sanction royale du projet de loi C-228, certaines incertitudes persistent quant aux conséquences pratiques pouvant découler de l’entrée en vigueur de cette loi. Le marché continuant de s’adapter, il reste à voir comment il réagira concrètement, tant dans les mois précédant le 27 avril 2027 qu’après cette date, et quelles mesures les prêteurs et les employeurs mettront en place pour s’ajuster au nouveau régime. Une chose est sûre : les employeurs, les prêteurs, les acquéreurs et les participants des régimes de retraite auraient tous avantage à profiter du reste de la période de transition pour évaluer leur situation et planifier en conséquence.

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¹ Articles 81.5 et 81.6 de la LFI

² Article 6(6) de la LACC.

³ Statistique Canada : Le Quotidien – Régimes de pension au Canada, au 1er janvier 2024

⁴ Timminco Limited (Re), 2012 ONSC 506, par. 46 et 47.

⁵ Catalyst Paper Corporation (Re), 2012 BCSC 451.