Par Alexis Teasdale, associée, Lawson Lundell LLP et Vanessa Allen, vice-présidente directrice, MNP Ltd.

Dans le présent document, nous avons repris des désignations officielles utilisées dans des lois fédérales, mais reconnaissons que plusieurs d’entre elles ont été remplacées dans l’usage par d’autres termes préférables ou traditionnels.

Introduction

Les entreprises détenues par des Autochtones, dont l’importance est parfois sous-estimée, apportent une contribution importante à l’économie canadienne. En 2023, le Canada comptait plus de 50 000 entreprises détenues par des Autochtones¹, que ce soit des membres des Premières Nations, des Métis ou des Inuits, tous secteurs d’activité confondus. Selon des données recueillies, l’économie autochtone du Canada a apporté 48,9 milliards de dollars au PIB du pays en 2020 (soit 2 % du PIB total du Canada)² et cette contribution ne cesse de croître.

Il existe différents types d’entreprises autochtones, dont les entreprises privées exerçant leurs activités à l’intérieur et à l’extérieur des réserves et celles détenues par des sociétés de développement économique. Même si la législation en matière d’insolvabilité ne s’applique pas aux bandes (au sens de la Loi sur les Indiens), elle s’applique aux entreprises détenues par des Autochtones. La montée de l’entrepreneuriat dans ce secteur de l’économie risque d’amener une hausse des dossiers de restructuration et d’insolvabilité et, ainsi, des entreprises en quête de solutions. Les professionnelles et professionnels de l’insolvabilité devraient s’y préparer et accorder une plus grande attention aux considérations pratiques et juridiques propres aux entreprises détenues par des Autochtones soulignées ci-dessous.

Effets des procédures d’insolvabilité

En règle générale, les sociétés débitrices en difficulté financière devraient privilégier une approche proactive, qui permet de conserver une certaine liberté et un certain contrôle tout au long du processus de restructuration. Lorsqu’une entreprise détenue par des Autochtones éprouve des difficultés financières, une intervention précoce a aussi des chances de minimiser les atteintes à la réputation découlant de la défaillance sur toute autre entreprise de son grand portefeuille et d’atténuer le recours aux ressources du gouvernement autochtone pour essuyer les pertes subies.

Voici les points auxquels doivent porter attention les professionnelles et professionnels de l’insolvabilité qui s’occupent des dossiers d’entreprises détenues par des Autochtones :

• Considérations culturelles – Les professionnelles et professionnels doivent veiller à tenir compte des valeurs communes aux peuples autochtones que sont l’honnêteté, le respect et l’humilité dans leurs échanges.
• Considérations financières et non financières – Même si l’objectif premier de la restructuration est évidemment de minimiser les pertes subies par la Première Nation ou les entreprises affiliées, des objectifs non financiers doivent aussi être pris en compte, comme la préservation des relations avec les fournisseurs locaux, la prestation de services nécessaires aux collectivités éloignées et la protection de terres gérées par les Autochtones.
• Compréhension du processus décisionnel pour consulter les bonnes personnes – Les relations sous-jacentes sont souvent complexes et teintées par d’anciennes pratiques de gouvernance. De plus, l’avis d’un gouvernement autochtone peut changer radicalement à la suite d’élections, une dynamique à laquelle nous sommes rarement exposés dans d’autres contextes.

Les procédures d’insolvabilité de tierces parties peuvent aussi avoir des répercussions importantes sur les entreprises et peuples autochtones, surtout dans les collectivités plus petites ou isolées. L’insolvabilité d’une grande entreprise peut mener à la faillite d’autres acteurs du secteur et de petites entreprises, puis comprimer le financement des infrastructures et compromettre la diversité des produits et l’identité collective. Les particuliers pourraient aussi en subir des contrecoups : perte d’emplois, accès réduit aux services et même insolvabilité personnelle sont possibles. Sachez que certaines collectivités autochtones sont grandement tributaires d’entreprises d’exploitation cyclique des ressources naturelles et risquent donc d’être plus fortement touchées en cas de défaillance dans ce secteur d’activité.

L’exemple de l’Université Laurentienne, qui s’est placée sous la protection de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC)³, illustre l’ampleur que peuvent prendre les répercussions de procédures d’insolvabilité sur les collectivités autochtones. L’Université Laurentienne prônait depuis longtemps la réconciliation, ainsi que l’établissement de relations avec les communautés autochtones locales et le corps professoral autochtone⁴. Cette situation de protection sous la LACC risquait donc de priver ces communautés de sources de financement déjà établies et futures, de briser la confiance entre les institutions universitaires et les peuples autochtones, ainsi que de compromettre l’établissement de partenariats futurs et l’accès à l’information pour la recherche autochtone⁵.

Considérations juridiques⁶

Applicabilité de la législation

Comme indiqué ci-dessus, l’incertitude persiste quant à la question de savoir si la législation fédérale en matière de faillite et d’insolvabilité s’applique à une « bande », car elle ne semble pas répondre à la définition d’une personne au sens de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI). Depuis 1975, le Canada a négocié et signé 26 traités modernes avec différents peuples autochtones au Canada, dont 18 contiennent des dispositions ou des ententes sur l’autonomie gouvernementale⁷. Comme, dans la plupart des cas, ces traités confèrent à une Première Nation les droits et obligations d’une personne physique, la législation fédérale en matière d’insolvabilité s’appliquerait donc probablement à elle. Cette législation s’applique clairement aux entreprises qui sont gérées ou détenues par des membres des Premières Nations ou sont associées à des membres des Premières Nations.

Il convient de noter que le gouvernement a conclu des ententes de financement avec des « bandes », ce qui peut semer la confusion quant au rôle du gouvernement dans une procédure d’insolvabilité formelle. L’interaction entre ces ententes et la législation fédérale en matière d’insolvabilité peut avoir une incidence sur l’application de la loi et l’ordre de priorité des créances.

Limites de l’application

En plus de la confusion concernant l’applicabilité, les dispositions concernant la saisie et les « biens d’un Indien » ont aussi des limites. Selon le paragraphe 89(1) de la Loi sur les Indiens : « les biens d’un Indien ou d’une bande situés sur une réserve ne peuvent pas faire l’objet d’un privilège, d’un nantissement, d’une hypothèque, d’une opposition, d’une réquisition, d’une saisie ou d’une exécution en faveur ou à la demande d’une personne autre qu’un Indien ou une bande⁸. » Même si ce paragraphe permet différentes interprétations, certaines dévorations sont possibles, notamment en ce qui concerne les baux sur des « terres désignées » (parcelle de terrain pour laquelle une bande a cédé ses droits et intérêts pendant une durée limitée), les biens personnels qui ne sont pas situés « sur une réserve », les entreprises⁹ et les situations dans lesquelles un « Indien » ou une « bande » a renoncé à la protection conférée par ce paragraphe pour une opération dans une réserve¹⁰.

Selon l’article 90 de la Loi sur les indiens, certains types d’actifs « sont toujours réputés situés sur une réserve » et sont donc exemptés de toute application. Toutefois, l’application de l’article 90 n’est pas claire (notamment en raison de la jurisprudence abordant une dérogation à l’article pour le « marché commercial »¹¹). Une bande pourrait soulever l’origine historique des biens personnels en question pour se défendre contre l’application de cet article.

En plus des limites susmentionnées, il faut analyser les actifs donnés en garantie par les entreprises appartenant à des Autochtones, car leur utilisation par une tierce partie peut être limitée. Ils peuvent nécessiter des droits d’accès et d’utilisation des terres autochtones ou être difficiles à monétiser en raison de leur éloignement.

Autres moyens de défense

Le pouvoir d’une « bande » de conclure des contrats (y compris d’emprunter de l’argent ou de garantir des paiements) est semblable à celui d’une municipalité, c’est-à-dire que le conseil de bande ne peut conclure des contrats ou emprunter de l’argent que si le conseil décide de le faire, comme en atteste une Résolution du conseil de bande. Toute disposition différente prévue dans une Résolution du conseil de bande peut complexifier encore plus l’application de la législation.

Obligation de consulter

L’obligation de consulter de la Couronne s’applique à presque tout dossier d’insolvabilité qui a des conséquences sur un peuple autochtone et nécessite le consentement ou l’intervention de la Couronne (par exemple, le transfert d’une licence, d’un permis ou d’un bail de Pétrole et gaz des Indiens du Canada). Même si les acteurs privés ou les agentes et agents nommés par la Cour n’ont pas l’obligation juridique et officielle de consulter, il est préférable de procéder à une consultation en bonne et due forme si l’intérêt de peuples autochtones entre en jeu et de remettre à la Cour un rapport sur cette consultation.

Conclusion

En conclusion, lorsque la législation en matière d’insolvabilité s’applique aux entreprises détenues par des Autochtones, les professionnelles et professionnels doivent faire preuve de souplesse et s’adapter aux besoins uniques de ces groupes afin de leur proposer des solutions pertinentes. À première vue, la nature des procédures d’insolvabilité officielles peut sembler peu propice à l’objectif ultime de la réconciliation, qui est d’établir des relations fondées sur la reconnaissance des droits, le respect, la coopération et le partenariat entre les peuples autochtones et le Canada¹². Pour y parvenir, les professionnelles et professionnels de l’insolvabilité doivent prendre soin de tenir compte des particularités propres aux entreprises autochtones qui sont assujetties à des procédures d’insolvabilité ou en subissent les contrecoups et traiter leurs dossiers en conséquence.

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