10iem rapport de recherche Lloyd Houlden

Dixième Bourse de recherche Lloyd Houlden

L'Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la restructuration (CAIRP) est fière de présenter le 10e article annuel de la bourse Lloyd Houlden

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Interaction des fiducies d’origine législative et de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité

Langlois _isabelPar Isabel Langlois, B.A., LL.B., LL.M., avocate au sein du bureau de Calgary du cabinet Bennett Jones s.r.l. 

Remerciements: J’aimerais remercier Howard Gorman, c.r., et Randal Van de Mosselaer pour leurs précieux commentaires sur le présent rapport de recherche, Sarah Ivany pour son travail de révision et Chris Miller pour son aide à la recherche. Bien entendu, j’assume l’entière responsabilité en cas d’erreur ou d’omission. Les opinions exprimées dans le présent rapport sont les miennes et ne reflètent pas nécessairement celles de l’Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation ni celles de Norton Rose Fulbright Canada s.r.l. ou Bennet Jones s.r.l. Le présent rapport de recherche n’a pas pour but de donner des avis juridiques.

PARTIE I. INTRODUCTION

Au cours des 50 dernières années, le Parlement fédéral et les législatures provinciales ont adopté diverses lois renfermant des dispositions sur les fiducies d’origine législative dans le but de contourner les réclamations des créanciers garantis et le plan de répartition prévu dans la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI)[1]. Ces dernières années, les tribunaux partout au Canada ont rendu des décisions contradictoires concernant le traitement des fiducies d’origine législative dans le contexte des faillites, notamment des fiducies établies en vertu des lois provinciales sur les privilèges du constructeur. Ces fiducies sont efficaces dans le cas des entreprises solvables toujours en exploitation. Toutefois, dans les dossiers de faillite, les tribunaux canadiens ne parviennent pas à s’entendre quant à savoir si les fonds assujettis à ces fiducies constituent des biens en fiducie pour l’application de l’alinéa 67(1)a) de la LFI et sont par le fait même exclus du patrimoine attribué aux créanciers. En dépit des décisions contradictoires, la Cour suprême du Canada a récemment rejeté la demande d’autorisation d’appel dans Iona Contractors Ltd. c. The Guarantee Company of North America, cause qui aurait été l’occasion idéale de clarifier la loi en ce qui concerne l’interaction des fiducies d’origine législative et de la LFI[2].

Il ressort de la jurisprudence que les tribunaux canadiens ont mal compris à quel moment et de quelle façon on peut établir l’existence des « trois certitudes » requises pour qu’une fiducie d’origine législative soit maintenue dans une procédure de faillite. En particulier, les tribunaux ne s’entendent pas sur l’interprétation de l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd. ni sur la question de savoir si le libellé des dispositions sur les fiducies d’origine législative peut englober les notions de certitude d’intention et de certitude d’objet[3]. D’autres tribunaux ne s’entendent pas sur le moment et la façon dont on peut établir la certitude de matière. En fait, plusieurs tribunaux ont permis le maintien des fiducies d’origine législative dans des dossiers de faillite lorsque les trois certitudes n’avaient clairement pas été établies. En raison de cette confusion, il est devenu de plus en plus difficile de prévoir si une fiducie d’origine législative sera maintenue dans une procédure de faillite.

Le présent rapport de recherche donne aux professionnels de l’insolvabilité un aperçu des principes fondamentaux sur lesquels reposent les fiducies. Il vise à leur permettre d’acquérir des connaissances de base concernant l’évolution du traitement législatif et judiciaire des fiducies d’origine législative au Canada au cours des 50 dernières années. En situant la jurisprudence récente dans un contexte historique plus vaste, j’espère préciser comment et pourquoi les incohérences ont été introduites dans la jurisprudence actuelle. Je ferai valoir que seules les fiducies d’origine législative faisant partie des rares exceptions énoncées dans la LFI et celles établies en vertu des principes généraux du droit des fiducies devraient être maintenues dans les procédures de faillite à moins que la LFI ne soit modifiée. Le contraire serait incompatible avec le plan de répartition prévu par la LFI et l’évolution de la législation en matière de faillite.

Le présent rapport comporte six parties. La partie I constitue l’introduction. La partie II explique le système de faillite au Canada, y compris les articles pertinents de la LFI et la doctrine de la prépondérance. La partie III résume l’origine des fiducies de common law. La partie IV explique l’historique des fiducies d’origine législative et les dispositions de la LFI portant sur ces fiducies. La partie V fait état des incohérences actuelles et des problèmes dans la jurisprudence récente. Enfin, la partie VI constitue la conclusion.

PARTIE II. LE SYSTÈME DE FAILLITE AU CANADA

  1. Pouvoirs constitutionnels et doctrine de la prépondérance

En vertu de la Loi constitutionnelle, le Parlement du Canada a l’autorité législative exclusive en ce qui concerne l’adoption des lois portant sur la banqueroute et la faillite[4]. Les législatures provinciales, en revanche, ont l’autorité législative exclusive en ce qui concerne l’adoption des lois concernant la propriété et les droits civils, y compris les lois sur les délits civils, les contrats et la propriété[5].

La LFI, principale loi fédérale en matière d’insolvabilité au Canada, régit le système de faillite[6]. Elle offre aux créanciers un mécanisme qui leur permet de faire valoir leurs créances à l’égard de l’actif d’un débiteur en faillite. Lorsqu’un débiteur dépose une requête en faillite, ses biens sont confiés à un syndic autorisé en insolvabilité qui a été nommé au préalable. Le syndic vend les biens et remet le produit de la vente aux créanciers du failli selon un plan de répartition précis décrit au paragraphe 136(1) de la LFI. Les réclamations des créanciers garantis ont la priorité, suivies de celles de certains créanciers privilégiés, y compris les réclamations pour salaires, loyers et taxes municipales non versés. Les sommes restantes, le cas échéant, sont divisées au prorata entre les créanciers non garantis.

Les lois provinciales établissent l’ordre de priorité des créanciers lorsque le débiteur n’a pas déclaré faillite. Toutefois, selon la doctrine de la prépondérance, en cas de conflit entre une loi provinciale et la LFI, la loi provinciale demeure valide mais elle sera inopérante dans la mesure où elle est en conflit avec la LFI. Le paragraphe 72(1) de la LFI officialise cette doctrine et précise que les lois provinciales concernant la propriété et les droits civils s’appliquent dans le contexte d’une faillite pour autant qu’elles ne soient pas en conflit avec la LFI.

  1. Alinéa 67(1)a) de la LFI

L’alinéa 67(1)a) de la LFI soustrait du patrimoine attribué aux créanciers les biens détenus en fiducie par le failli et accorde la priorité absolue aux bénéficiaires de la fiducie. Les biens détenus en fiducie ne peuvent donc pas être distribués aux créanciers. Fait important, l’alinéa 67(1)a) précise que les biens d’un failli ne comprennent pas « les biens détenus par le failli en fiducie pour toute autre personne ». La LFI ne définit pas l’expression « biens détenus par le failli en fiducie » et les tribunaux du pays n’ont pas appliqué cet alinéa de façon uniforme[7]. En particulier, la jurisprudence est contradictoire lorsqu’il s’agit de déterminer si des biens assujettis à une fiducie d’origine législative peuvent être exclus du patrimoine attribué aux créanciers en vertu de cette disposition.

PARTIE III. FIDUCIES DE COMMON LAW

  1. Attributs des fiducies de common law

L’origine des fiducies remonte aux tribunaux d’equity anglais[8]. Une fiducie est créée lorsqu’une personne (le constituant) transfère des biens à une autre personne (le fiduciaire), qui les détient en fiducie au bénéfice d’un tiers (le bénéficiaire). Au départ, le constituant détient le titre valable en droit et le titre en equity des biens. Au moment d’établir la fiducie, il divise la propriété des biens entre le fiduciaire et le bénéficiaire en transférant le titre valable en droit au fiduciaire et le titre en equity au bénéficiaire. En règle générale, le constituant précise dans un instrument de fiducie les modalités d’administration des biens par le fiduciaire. Ce dernier a des obligations fiduciales envers le bénéficiaire et il est contraint par l’equity de détenir et de gérer les biens en fiducie selon les modalités énoncées dans l’instrument de fiducie.

L’attribut le plus important d’une fiducie réside dans le fait qu’elle permet à plusieurs personnes de détenir en même temps les droits sur des biens. En effet, il y a une dualité des droits puisque le fiduciaire et le bénéficiaire ont tous deux un intérêt dans les biens. Cet aspect est particulièrement important dans le contexte d’une faillite, car des biens sur lesquels le failli détient le titre valable en droit ne font pas partie de son actif et les créanciers n’y auront pas accès en cas de faillite du fiduciaire. Le titre de propriété de la fiducie valable en droit reviendra alors au syndic autorisé en insolvabilité, mais le bénéficiaire conservera ses intérêts en equity. Par conséquent, le droit en equity du bénéficiaire sur les biens en fiducie aura préséance sur les réclamations de tous les créanciers du fiduciaire, y compris les créanciers garantis.

  1. Types de fiducies de common law

Il y a deux grands types de fiducies de common law : la fiducie expresse et la fiducie par effet de la loi[9]. La fiducie expresse est créée lorsque le constituant transfère des biens à un fiduciaire en indiquant clairement que ce dernier doit les détenir au bénéfice du bénéficiaire. Pour qu’une fiducie expresse soit valide, trois certitudes doivent être établies, soit la certitude d’intention, la certitude de matière et la certitude d’objet.

a)  Les trois certitudes

Pour qu’une fiducie expresse soit valide, il doit être établi clairement que le constituant avait l’intention de créer une fiducie. Dans les cas où il est difficile de savoir si le constituant voulait transférer les biens pour en faire cadeau ou s’il souhaitait simplement imposer une obligation morale à une autre personne, aucune fiducie ne peut être créée[10]. En outre, on doit être en mesure d’identifier avec certitude les biens assujettis à la fiducie. Les biens en fiducie doivent être tout à fait distincts des autres biens du fiduciaire qui ne sont pas en fiducie. Enfin, le constituant doit indiquer clairement l’identité du bénéficiaire. Une fiducie peut compter plusieurs bénéficiaires, mais il faut pouvoir déterminer avec certitude l’identité de tous les bénéficiaires au moment de la création.

b)  Fiducies par effet de la loi

D’autres types de fiducies, entre autres la fiducie constructoire et la fiducie résultoire, créées par effet de la loi, sont souvent imposées par les tribunaux en tant que recours en equity. Par exemple, un tribunal peut déclarer que, en raison de sa conduite répréhensible ou de son enrichissement injustifié, le défendeur détient certains biens en fiducie pour le plaignant[11]. Aucune certitude d’intention n’est exigée dans le cas d’une fiducie constructoire ou résultoire parce qu’il s’agit de fiducies imposées par les tribunaux selon les principes de l’equity.

  1. Recours en cas de violation de fiducie

Il y a violation de fiducie lorsque le fiduciaire n’administre pas les biens en fiducie selon les modalités énoncées dans l’instrument de fiducie[12]. En pareil cas, le bénéficiaire a deux recours. D’abord, il a un droit de propriété sur les biens en question et peut déposer une réclamation les visant en tant que tels. Ensuite, il peut aussi déposer une réclamation contre le fiduciaire à titre personnel.

a)  Recours à l’égard de biens en fiducie

L’intérêt en equity du bénéficiaire à l’égard de biens constitue aussi un droit à l’égard de ces biens. En vertu de ce droit de propriété, le bénéficiaire peut « retracer » les biens en fiducie sous d’autres formes ou entre les mains de certains tiers si le fiduciaire les a transformés ou en a disposé de façon inappropriée[13]. Il n’y a aucune limite quant au nombre de transferts par lesquels le bénéficiaire peut retracer les biens en fiducie. S’il s’agit de sommes d’argent qui ont été confondues avec d’autres fonds, les fonds en fiducie peuvent être identifiés au moyen des règles régissant le retraçage des biens. Toutefois, si les sommes d’argent sont confondues avec d’autres fonds et qu’il est impossible de retracer et d’identifier les fonds en fiducie, le bénéficiaire ne pourra réclamer les biens en fiducie. De plus, un bénéficiaire ne peut retracer un bien en fiducie s’il a été acquis par un acheteur de bonne foi contre valeur sans connaissance de la fiducie[14].

b)  Recours contre le fiduciaire à titre personnel

Le fiduciaire peut être personnellement responsable envers le bénéficiaire de toute perte subie lorsque les biens en fiducie initiaux ne peuvent être retracés. Si le fiduciaire n’est pas en mesure de remettre un bien en fiducie initial (par exemple s’il s’agit d’un objet unique), le bénéficiaire peut lui demander de compenser à ses frais la valeur du bien en question. Le bénéficiaire peut aussi intenter des poursuites contre des tiers qui ont été partie à une violation de fiducie ou qui ont reçu, en connaissance de cause, un bien faisant l’objet d’une violation de fiducie[15].

PARTIE IV. HISTORIQUE DES FIDUCIES D’ORIGINE LÉGISLATIVE

  1. Genèse des fiducies d’origine législative

À ses débuts, le mécanisme de fiducie était surtout connu et utilisé dans le cadre de l’administration du patrimoine familial. Les législatures fédérale et provinciales ont introduit le mécanisme de fiducie dans plusieurs lois afin de protéger certains groupes d’individus qui auraient autrement peu de protection, voire aucune. Par exemple, certaines dispositions sur les fiducies d’origine législative exigent que l’employeur détienne en fiducie pour le compte des employés les indemnités de vacances[16] et les fonds de retraite accumulés[17]; que les courtiers immobiliers détiennent le fonds en fiducie pour le compte de leurs agents[18]; que les agences de voyage détiennent des fonds en fiducie pour le compte des compagnies aériennes et des hôtels[19]; que les courtiers en cargaisons détiennent des fonds en fiducie pour le compte des transporteurs de biens[20]; et que les entrepreneurs détiennent des fonds en fiducie pour le compte des sous-traitants et des fournisseurs. Dans certaines fiducies d’origine législative, les biens en fiducie sont « réputés » être détenus séparément des autres biens non détenus en fiducie, que ce soit le cas ou non dans la réalité. Les types les plus courants de fiducies d’origine législative réputées sont les fiducies créées en faveur de la Couronne.

  1. Évolution historique des fiducies d’origine législative réputées en faveur de la Couronne

Au moment de l’adoption de la première loi canadienne sur la faillite, la majorité des créanciers n’étaient pas des créanciers garantis et la Couronne bénéficiait du statut de créancier privilégié[21]. Toutefois, dans les décennies qui ont suivi, de nouvelles méthodes de financement ont vu le jour et le nombre et le type de prêteurs garantis ont augmenté[22]. Par conséquent, malgré son statut de créancier privilégié, la Couronne recevait rarement des produits de la distribution des biens des faillis. C’est dans ce contexte que le Parlement fédéral et des législatures provinciales ont adopté des lois prévoyant des mécanismes comme les fiducies réputées et les privilèges pour contourner les réclamations des créanciers garantis.

En particulier, les législatures ont adopté des dispositions sur les fiducies d’origine législative réputées pour garantir aux gouvernements fédéral et provinciaux leur droit de percevoir les retenues à la source et les taxes sur les produits et services. Dans le cours normal de leurs activités, les entreprises perçoivent auprès de leurs employés les impôts sur le revenu, les cotisations d’assurance-emploi et les contributions au régime de retraite, en plus des taxes sur les produits et services. Elles sont ensuite censées verser à la Couronne les sommes ainsi perçues. Toutefois, il arrive souvent qu’une entreprise en difficulté financière se serve de ces fonds pour régler ses problèmes de liquidités. Face à cette réalité, les gouvernements fédéral et provinciaux ont intégré des dispositions sur les fiducies d’origine législative dans différentes lois fiscales. En vertu de ces dispositions, les fonds recueillis par les entreprises au nom de la Couronne sont réputés être détenus en fiducie pour le compte de la Couronne, qu’ils soient détenus séparément ou non des autres fonds d’exploitation de l’entreprise[23].

Dans les années 1980 et au début des années 1990, la Cour suprême du Canada a entendu plusieurs causes qui ont mis à l’épreuve la validité des nouveaux instruments législatifs de la Couronne dans le contexte des faillites[24]. En bout de ligne, elle a déterminé que les lois provinciales pouvaient en toute légitimité créer des privilèges pour mettre les biens d’un débiteur en garantie dans les situations où le débiteur n’avait pas déclaré faillite. Toutefois, en cas de faillite, le rang des réclamations concurrentes devait être établi en vertu du paragraphe 107(1) de la Loi sur la faillite (aujourd’hui le paragraphe 136[1] de la LFI)[25].

La Cour suprême du Canada s’est penchée pour la première fois sur une fiducie d’origine législative réputée dans l’arrêt Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd.[26]. Elle devait déterminer si des biens assujettis à une fiducie d’origine législative en faveur de la Couronne créée en vertu de la Social Service Tax Act de la Colombie-Britannique constituaient des « biens détenus par le failli en fiducie » en vertu de la LFI et étaient par le fait même exclus du patrimoine attribué aux créanciers[27]. En vertu de la loi, la société défenderesse était réputée détenir la taxe de vente provinciale perçue en fiducie pour le compte de Sa Majesté du chef de la Colombie-Britannique. La société avait omis de rembourser la taxe et l’avait confondue avec d’autres fonds. Elle a déclaré faillite par la suite et la Couronne a réclamé la création d’une fiducie d’origine législative visant les biens de la société pour un montant égal à la taxe de vente perçue mais non remise.

La juge McLachlin, s’exprimant au nom de la majorité des juges de la Cour suprême du Canada, a statué que l’expression « les biens détenus par le failli en fiducie pour toute autre personne » s’appliquait uniquement aux fiducies établies en vertu des principes généraux du droit des fiducies, parce qu’en equity, les biens détenus en fiducie appartiennent à une autre personne[28]. Elle a ajouté que l’intention du législateur n’était pas de permettre de soustraire de l’actif du failli les biens détenus en fiducie d’origine législative, à moins que les biens puissent être expressément identifiés comme n’appartenant pas au failli selon les principes généraux du droit des fiducies. Quant à la taxe de vente en cause dans cette affaire, la juge a affirmé :

[45] J’examinerai maintenant l’art. 18 de la Social Service Tax Act et la nature des droits qu’il crée. Au moment de la perception de la taxe, il y a fiducie légale réputée. À ce moment‑là, le bien en fiducie est identifiable et la fiducie répond aux exigences d’une fiducie établie en vertu des principes généraux du droit. La difficulté que présente l’espèce, qui est la même que dans la plupart des autres cas, vient de ce que le bien en fiducie cesse bientôt d’être identifiable. Le montant de la taxe est confondu avec d’autres sommes que détient le marchand et immédiatement affecté à l’acquisition d’autres biens de sorte qu’il est impossible de le retracer. Dès lors, il n’existe plus de fiducie de common law. Pour obvier à ce problème, l’al. 18(1)b) prévoit que la taxe perçue sera réputée être détenue de manière séparée et distincte des deniers, de l’actif ou du patrimoine de celui qui l’a perçue. Mais, comme l’existence de la disposition déterminative le reconnaît tacitement, en réalité, après l’affectation de la somme, la fiducie légale ressemble peu à une fiducie véritable. Il n’y a pas de bien qu’on puisse considérer comme sujet à la fiducie. Aussi, pour cette raison, le par. 18(2) ajoute que la taxe impayée emporte un privilège sur la totalité des biens de celui qui l’a perçue, c’est‑à‑dire un droit tenant d’une créance garantie.

[C’est nous qui soulignons]

La juge McLachlin a conclu que les taxes perçues avaient été confondues avec d’autres sommes, si bien qu’il était impossible d’établir la certitude de matière. Elle a soutenu que les taxes perçues n’avaient pas été exclues de l’actif du failli et qu’elles pouvaient être distribuées aux créanciers. La juge a affirmé qu’il n’y avait aucun conflit entre la Social Service Tax Act et la Loi sur la faillite, mais elle a ajouté que le fait d’élargir l’application de l’alinéa 47a) de la Loi sur la faillite (maintenant l’alinéa 67[1]a] de la LFI) afin d’inclure toutes les fiducies d’origine législative créées par les provinces permettrait aux provinces de modifier l’ordre de priorité établi en vertu de la LFI, ce qui empiéterait de façon inappropriée sur la compétence fédérale exclusive en matière de faillite[29]. Elle a toutefois fait remarquer que les provinces, bien qu’elles n’aient pas compétence pour modifier l’ordre de priorité établi par la LFI, pouvaient encore créer des fiducies d’origine législative qui seraient maintenues en cas de faillite, mais seulement si ces fiducies possèdent tous les attributs des fiducies de common law.

À la lumière des faits dans l’arrêt Henfrey, la juge McLachlin a tiré la bonne conclusion. Malheureusement, son analyse du droit des fiducies portait uniquement sur la certitude de matière et ne comportait aucun examen concernant la certitude d’intention ou la certitude d’objet. Par conséquent, selon l’interprétation que plusieurs tribunaux ont retenue par la suite de la décision rendue à la majorité dans Henfrey, le libellé d’une disposition de fiducie d’origine législative donnerait le pouvoir de déterminer implicitement la certitude d’intention[30]. De plus, la juge McLachlin n’a pas tenu compte du fait que les fonds en fiducie, bien qu’ils aient été confondus avec les autres fonds de la société, pourraient être retracés et, par conséquent, identifiés.

  1. Modifications apportées à la législation sur la faillite en 1992

En 1992, peu après l’arrêt Henfrey, le législateur a apporté plusieurs modifications importantes à la Loi sur la faillite[31]. Il envisageait depuis longtemps de modifier la législation canadienne en matière de faillite et avait fait plusieurs tentatives infructueuses entre 1970 et 1984[32]. Au cours de la même période, plusieurs comités consultatifs ont été chargés d’examiner la législation canadienne sur la faillite et de formuler des recommandations[33]. En 1970, le Comité d’étude sur la législation en matière de faillite et d’insolvabilité a publié ses recommandations dans le rapport Tassé. Les auteurs du rapport déconseillaient le recours aux fiducies d’origine législative réputées dans le cas des réclamations de la Couronne dans les procédures de faillite, car elles accordent à la Couronne un privilège auquel n’ont pas accès les autres créanciers. Ils ne s’opposaient pas à la création de garanties en vertu des lois provinciales, mais ils recommandaient de faire enregistrer ces garanties afin que les autres créanciers puissent en être avisés[34] :

« 3.2.043  Nous estimons qu’on ne devrait pas avoir recours à une présomption pour échapper au plan de répartition de la Loi sur la faillite, lorsqu’il n’y a pas, au moment de la faillite, assez d’avoirs liquides pour satisfaire aux réclamations du gouvernement concernant les déductions faites sur les traitements.

3.2.044  Privilèges statutaires : Le plan de répartition des biens du failli est également mis en échec par certaines législations provinciales qui confèrent à l’État provincial ou à des organismes émanant de lui la qualité de créanciers garantis pour les sommes qui leur sont dues. Cette technique législative serait moins critiquable si ces garanties étaient soumises aux règles générales applicables en la matière. Mais, étant statutaires, ces privilèges nuisent aux autres créanciers qui, n’en ayant pas connaissance, peuvent consentir du crédit au débiteur. Pour ces raisons nous recommandons de faire échec aux privilèges statutaires que les lois provinciales établissent en vue de contourner le plan de répartition de la Loi sur la faillite[35]. »

[C’est nous qui soulignons]

En 1986, les auteurs du rapport du Comité consultatif sur la faillite et l’insolvabilité – le rapport Colter – sont allés encore plus loin en recommandant l’abolition des priorités de la Couronne, y compris toutes les fiducies d’origine législative et tous les privilèges[36]. Le projet de loi C-22, qui prenait en compte les recommandations formulées dans les rapports Tassé et Colter, a été déposé à la Chambre des communes en juin 1991. En octobre de la même année, le Comité permanent de la consommation, des affaires commerciales et de l’administration gouvernementale a publié un rapport d’étude préalable du projet de loi C-22[37], où il décrit comme suit les modifications concernant les réclamations de la Couronne :

[traduction]

Introduction

En vertu de l’article 136 de la Loi sur la faillite, les réclamations des gouvernements fédéral et provinciaux ont priorité sur celles des créanciers non garantis ordinaires. Elles doivent être payées intégralement avant que d’autres créanciers non garantis puissent recevoir des montants de l’actif du failli.

Outre cette priorité prévue par la loi, le gouvernement fédéral et la plupart des gouvernements provinciaux ont établi des fiducies d’origine législative réputées et créé des privilèges dans le but d’avoir priorité sur les créanciers garantis. Dans une fiducie réputée, certaines sommes sont présumées être détenues en fiducie en faveur de la Couronne. Le mécanisme de fiducie réputée contourne effectivement l’article 136, puisque l’article 67 de la Loi exclut de l’actif de la faillite tous les biens détenus en fiducie pour une autre personne. Le gouvernement fédéral a utilisé cet artifice législatif à l’égard des réclamations de montants perçus auprès des employés en vertu du Régime de pensions du Canada, de la Loi sur l’assurance-chômage et de la Loi de l’impôt sur le revenu. Les provinces ont établi des fiducies d’origine législative réputées et créé des privilèges présumés égaux aux sommes qui leur sont dues au titre des salaires, des indemnités de vacances et des taxes de vente.

Projet de loi C-22 et priorités de la Couronne

Le projet de loi C-22 limiterait la capacité des gouvernements fédéral et provinciaux d’accorder la priorité à leurs propres réclamations sur celles d’autres créanciers. La Couronne perdrait le statut de créancier privilégié que lui attribue l’article 136 de la Loi et, sous réserve de plusieurs exceptions, les réclamations de la Couronne seraient traitées comme des réclamations non garanties ordinaires.

Une exception mentionnée se rapporterait aux garanties législatives (garanties créées par la loi dans le but de protéger la position de la Couronne). Les garanties législatives correspondant aux sommes dues aux gouvernements fédéral et provinciaux seraient valides en cas de faillite ou de proposition pourvu qu’elles aient été enregistrées avant la faillite ou la date de dépôt de l’avis d’intention ou de la proposition. Ces garanties seraient subordonnées à toute garantie déjà enregistrée.

En outre, certaines garanties législatives couvrant les retenues à la source prévues en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, du Régime de pensions du Canada et de la Loi sur l’assurance-chômage seraient exemptées de l’exigence d’enregistrement et auraient priorité sur les autres réclamations. Les garanties législatives provinciales couvrant les retenues à la source de l’impôt sur le revenu et des cotisations au régime de retraite public dans une province qui perçoit elle-même ses impôts ou administre elle-même son régime de retraite auraient elles aussi la priorité dans une procédure de faillite ou une proposition.

Les fiducies d’origine législative réputées ne seraient plus reconnues dans une procédure de faillite. Les fiducies réputées visant les retenues à la source ou les sommes retenues en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, du Régime de pensions du Canada et de la Loi sur l’assurance-chômage demeureraient toutefois valides. Les fiducies réputées visant les retenues à la source de l’impôt sur le revenu et des cotisations à un régime de retraite provincial régi par les lois provinciales de l’impôt sur le revenu et des régimes de retraite seraient elles aussi exemptées et reconnues[38].

[C’est nous qui soulignons]

Le projet de loi C-22 a reçu la sanction royale en juin 1992[39] et la Couronne a alors perdu son statut de créancier privilégié. En vertu du paragraphe 86(1) de la LFI, elle a maintenant le statut de créancier non garanti. Toutefois, le législateur a prévu certaines exceptions en faveur de la Couronne. En vertu du paragraphe 87(1), les réclamations en faveur de la Couronne créées aux termes d’une loi provinciale ou fédérale sont maintenues en cas de faillite et deviennent des créances garanties si elles ont été enregistrées conformément à un système d’enregistrement prescrit avant l’ouverture de la faillite. Les paragraphes 67(2) et 67(3) portent expressément sur les fiducies d’origine législative réputées établies en faveur de la Couronne. Le paragraphe 67(2) abolit toutes les fiducies réputées sauf celles qui seraient autrement établies en vertu des principes généraux du droit des fiducies. Le paragraphe 67(3) prévoit des exceptions pour les fiducies réputées établies en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, de la Loi sur l’assurance-emploi et du Régime de pensions du Canada ou d’une loi provinciale équivalente[40]. Les nouveaux paragraphes 67(2) et 67(3) se lisent comme suit :

Fiducies présumées

(2) Sous réserve du paragraphe (3) et par dérogation à toute disposition législative fédérale ou provinciale ayant pour effet d’assimiler certains biens à des biens détenus en fiducie pour Sa Majesté, aucun des biens du failli ne peut, pour l’application de l’alinéa (1)a), être considéré comme détenu en fiducie pour Sa Majesté si, en l’absence de la disposition législative en question, il ne le serait pas.

Exceptions

(3) Le paragraphe (2) ne s’applique pas à l’égard des montants réputés détenus en fiducie aux termes des paragraphes 227(4) ou (4.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu, des paragraphes 23(3) ou (4) du Régime de pensions du Canada ou des paragraphes 86(2) ou (2.1) de la Loi sur l’assurance-emploi (chacun étant appelé « disposition fédérale » au présent paragraphe) ou à l’égard des montants réputés détenus en fiducie aux termes de toute loi d’une province créant une fiducie présumée dans le seul but d’assurer à Sa Majesté du chef de cette province la remise de sommes déduites ou retenues aux termes d’une loi de cette province, dans la mesure où, dans ce dernier cas, se réalise l’une des conditions suivantes :

a) la loi de cette province prévoit un impôt semblable, de par sa nature, à celui prévu par la Loi de l’impôt sur le revenu, et les sommes déduites ou retenues aux termes de la loi de cette province sont de même nature que celles visées aux paragraphes 227(4) ou (4.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu;

b) cette province est une province instituant un régime général de pensions au sens du paragraphe 3(1) du Régime de pensions du Canada, la loi de cette province institue un régime provincial de pensions au sens de ce paragraphe, et les sommes déduites ou retenues aux termes de la loi de cette province sont de même nature que celles visées aux paragraphes 23(3) ou (4) du Régime de pensions du Canada.

Pour l’application du présent paragraphe, toute disposition de la loi provinciale qui crée une fiducie présumée est réputée avoir, à l’encontre de tout créancier du failli et malgré tout texte législatif fédéral ou provincial et toute règle de droit, la même portée et le même effet que la disposition fédérale correspondante, quelle que soit la garantie dont bénéficie le créancier.

[C’est nous qui soulignons]

  1. Évolution continue des dispositions sur les fiducies d’origine législative réputées : Sparrow, First Vancouver et Caisse populaire

À la suite des modifications apportées en 1992, d’autres contestations judiciaires ont remis en question les dispositions sur les fiducies réputées contenues dans la Loi de l’impôt sur le revenu, la Loi sur l’assurance-chômage et le Régime de pensions du Canada. Le législateur a modifié ces lois plusieurs fois en conséquence[41]. À terme, les fiducies réputées en faveur de la Couronne découlant de la Loi de l’impôt sur le revenu, de la Loi sur l’assurance-chômage et du Régime de pensions du Canada ainsi que des lois provinciales équivalentes sont maintenant super-prioritaires dans les procédures de faillite.

L’arrêt Banque Royale du Canada c. Sparrow Electric Corp.[42] est la première affaire importante dans laquelle un tribunal s’est penché sur le traitement des fiducies d’origine législative réputées dans la foulée des modifications apportées en 1992. Dans l’arrêt Sparrow, le débiteur n’avait pas versé les retenues salariales qu’il était tenu de verser en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu. Il a été mis en faillite et la Couronne a invoqué l’établissement d’une fiducie réputée visant le produit de la vente des biens figurant dans l’inventaire. La banque a fait valoir qu’elle avait priorité en vertu d’une convention de garantie générale et d’une garantie de la Loi sur les banques résultant d’une cession des biens figurant dans l’inventaire du débiteur[43]. Le juge Iacobucci, s’exprimant au nom de la majorité des juges de la Cour suprême du Canada, a statué que la convention de garantie générale de la banque constituait un privilège fixe et spécifique sur les biens figurant dans l’inventaire. Puisque ces biens étaient assujettis à la garantie de la banque avant le prélèvement des déductions à l’origine de la fiducie réputée, les biens figurant dans l’inventaire ont été assujettis à la garantie de la banque avant l’entrée en vigueur de la fiducie réputée, si bien que la garantie avait priorité sur la fiducie réputée. Le juge Iacobucci a ajouté que les termes utilisés dans les dispositions sur les fiducies réputées, à l’époque, n’accordaient pas à la Couronne la priorité absolue sur les créanciers et qu’il était « loisible au législateur d’intervenir et d’accorder la priorité absolue à la fiducie réputée »[44].

Par suite de l’arrêt Sparrow, les dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu portant sur les fiducies réputées ont été modifiées en 1998. En particulier, l’expression « malgré toute autre garantie » a été ajoutée aux paragraphes 227(4) à 227(4.2)[45]. En vertu des dispositions actuelles sur les fiducies réputées, l’application de la fiducie réputée est entérinée dès qu’il y a manquement à l’obligation de verser les retenues à la source et les biens meubles et immeubles y sont assujettis. Les biens sont détenus en fiducie en faveur de la Couronne malgré toute autre garantie enregistrée les concernant[46]. Toutefois, en vertu du paragraphe 227(4.2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, les fiducies réputées en faveur de la Couronne n’ont pas préséance sur les garanties visées par règlement. L’expression « garantie visée par règlement » est définie dans le Règlement de l’impôt sur le revenu. Ce type de garantie comprend la partie d’une hypothèque garantissant l’exécution d’une obligation, à condition que l’hypothèque sur la propriété soit enregistrée avant l’établissement de la fiducie réputée[47].

Dans l’arrêt First Vancouver Finance c. Ministre du Revenu national[48], la Cour suprême du Canada a examiné les nouvelles dispositions sur les fiducies réputées. La société d’affacturage First Vancouver avait conclu une entente d’affacturage prévoyant l’achat des comptes débiteurs d’une autre entreprise selon leur valeur actualisée. Après la vente de tous les comptes, les débiteurs ont été avisés individuellement que tout paiement à venir devait être versé directement à First Vancouver. L’entreprise ayant vendu les comptes débiteurs avait omis de verser les retenues à la source avant sa mise en faillite. La Couronne a fait valoir une fiducie réputée visant un compte débiteur que l’entreprise avait cédé à First Vancouver. Le juge Iacobucci, s’exprimant au nom de la majorité, a affirmé que le compte débiteur était sujet à une fiducie réputée pour le compte de la Couronne. Selon son explication, le compte débiteur était assujetti à la fiducie réputée avant même qu’il se retrouve en possession de First Vancouver. Il a ajouté que First Vancouver était le tiers acquéreur de créances comptables et non un créancier garanti. Comme aucun bien précis n’était expressément assujetti à la fiducie, le débiteur fiscal était libre de se départir d’un bien. Cependant, au moment où le bien est vendu à un tiers, la fiducie cesse de s’appliquer à ce bien et le produit découlant de la vente du bien devient assujetti à la fiducie réputée. Le juge Iacobucci a comparé le mécanisme de fiducie réputée à une charge flottante :

[4] […] j’arrive à la conclusion que la fiducie réputée prévue au par. 227(4.1) s’apparente sur le plan des principes à une charge flottante grevant la totalité des biens du débiteur fiscal au profit de Sa Majesté. La fiducie se matérialise au moment où le débiteur fiscal omet de verser le montant des retenues à la source dans le délai imparti, mais elle est réputée s’appliquer rétroactivement à compter du moment où le montant a été déduit. Tant que le débiteur fiscal ne remédie pas à son défaut, la fiducie continue de s’appliquer à ses biens au gré de leur acquisition. Ainsi, tout bien appartenant au débiteur fiscal à un moment quelconque est réputé détenu en fiducie à ce moment.

La décision rendue dans l’arrêt First Vancouver a confirmé que le législateur, en rédigeant les dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu portant sur les fiducies d’origine législative réputées, avait l’intention d’accorder une super-priorité à ce type de fiducie visant des biens déjà grevés par une garantie. Des décisions rendues par la suite, entre autres dans l’arrêt Caisse populaire Desjardins de l’Est de Drummond c. Canada (ministre du Revenu national), ontconfirmé que les dispositions sur les fiducies réputées permettent à la Couronne de recouvrer des biens en fiducie auprès de tiers, que ceux-ci connaissent ou non l’existence de la fiducie réputée[49]. Dans l’affaire, une entreprise a offert un dépôt à terme pour obtenir un délai additionnel à l’égard d’une ouverture de crédit consentie par la Caisse. L’entreprise a été en défaut à l’égard de l’ouverture de crédit et n’a pas versé à la Couronne l’impôt sur le revenu et les cotisations d’assurance-emploi déduits à la source. Elle a déposé une requête en faillite et la Caisse a utilisé le dépôt à terme pour compenser l’ouverture de crédit en souffrance. La Couronne a allégué que le dépôt à terme était assujetti à une fiducie réputée et a demandé à la Caisse de lui remettre un montant égal à celui des retenues à la source non versées. Le juge Rothstein, s’exprimant au nom de la majorité des juges de la Cour suprême du Canada, a conclu que le dépôt à terme constituait une « garantie » au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu et soutenu que la fiducie réputée en faveur de la Couronne avait priorité sur ce dépôt.

Les fiducies réputées sont de puissants outils qui ont peu à voir avec les fiducies de common law. Depuis toujours, seules des considérations de principe exceptionnelles justifient le recours à ce type de fiducie. Les tribunaux ont maintes fois répété que les retenues à la source sont « au cœur » de la procédure de perception de l’impôt sur le revenu au Canada[50]. Ils ont aussi reconnu que la Couronne ne connaissait pas le débiteur fiscal aussi bien que la banque de ce dernier ou les autres prêteurs garantis et qu’elle ne pouvait évaluer le risque ou structurer ses affaires avec le débiteur fiscal de la même façon. En tant que « créancier involontaire », la Couronne doit s’en remettre au mécanisme important des fiducies réputées pour percevoir les retenues à la source que les employeurs omettent de verser[51]. Récemment, des considérations de principe ont aussi été invoquées pour protéger les employés et justifier la création d’une super-priorité en faveur de certaines prestations de retraite.

  1. Réclamations au titre d’un régime de retraite dans une procédure de faillite

Un employeur qui participe à un régime de retraite prescrit doit, entre autres, déduire les cotisations salariales de ses employés et les verser, avec sa cotisation, à la caisse de retraite. Si le régime de retraite est sous-financé, il est possible que des paiements spéciaux soient aussi nécessaires. Plusieurs provinces ont prévu dans leur loi sur les régimes de retraite des dispositions sur les fiducies réputées dans le but de protéger les prestations de retraite des employés contre les réclamations des créanciers garantis. Les lois sur les régimes de retraite diffèrent d’une province à l’autre. Par exemple, en vertu du paragraphe 57(1) de la Loi sur les régimes de retraite de l’Ontario, « l’employeur qui reçoit de l’argent d’un employé en vertu d’un arrangement précisant que l’employeur versera cet argent à une caisse de retraite en tant que cotisation de l’employé aux termes du régime de retraite, est réputé détenir cet argent en fiducie pour l’employé jusqu’à ce que l’employeur verse cet argent à la caisse de retraite[52] ».

Avant les modifications apportées à la Loi sur la faillite en 2008, les tribunaux s’appuyaient sur l’arrêt Henfrey pour conclure que, dans une procédure de faillite, à moins qu’une fiducie possédant les attributs d’une fiducie de common law ne puisse être établie, les employés ne pouvaient invoquer les dispositions de la loi sur les régimes de retraite s’appliquant aux fiducies réputées pour faire valoir la priorité de leurs prestations de retraite. Par exemple, dans l’arrêt Continental Casualty Co c. MacLeod-Stedman Inc, l’employeur en faillite n’avait pas déterminé en détail les cotisations au régime de retraite qu’il était tenu de verser au nom de ses employés en vertu de la Loi sur les prestations de pension du Manitoba et il n’avait mis de côté aucun fonds distinct pour ces cotisations[53]. Or, en vertu de la loi manitobaine, les sommes qu’un employeur doit verser à un régime de retraite à titre de cotisations patronales relatives à ce régime sont réputées, lorsqu’elles sont exigibles aux termes du régime de retraite, être détenues en fiducie par l’employeur, que celui-ci ait ou non confondu ces cotisations avec d’autres sommes. La juge Helper, de la Cour d’appel du Manitoba, a statué que la réclamation au titre du régime de retraite ne possédait pas les attributs d’une fiducie de common law et qu’elle n’était dès lors pas exclue du patrimoine du failli par l’alinéa 67(1)a) de la Loi sur la faillite. D’après elle, en adoptant l’alinéa 67(1)a), le législateur avait l’intention de mentionner les fiducies en vertu des principes généraux du droit des fiducies et les fiducies d’origine législative ne répondant pas aux critères des fiducies de common law ne pouvaient être reconnues dans une procédure de faillite. La juge d’appel Helper a également affirmé que le paragraphe 136(1) de la Loi sur la faillite prévoit un plan complet pour la répartition des biens d’un failli en ne laissant aucune marge de manœuvre pour l’application concurrente d’une loi provinciale. En traitant comme fiducie réputée en vertu de la Loi sur les prestations de pension les sommes dues par l’employeur à un régime de retraite et en retirant de l’actif de l’employeur une partie de ses biens dont la valeur est égale aux sommes dues au régime de retraite, on se trouverait à modifier l’ordre de priorité prévu au paragraphe 136(1) de la LFI. Enfin, la juge d’appel a déclaré que le raisonnement dans l’arrêt Henfrey ne se limitait pas aux réclamations de Sa Majesté, mais qu’il avait progressivement fini par aboutir à une décision définie sur la relations entre l’ordre de priorité prévu par la Loi sur la faillite et celui prévu par toute loi provinciale ayant une incidence directe ou indirecte sur l’ordre de priorité[54].

De même, dans l’arrêt Graphicshoppe Ltd, les employés de l’entreprise en faillite ont présenté au syndic de faillite une preuve de réclamation à l’égard de leurs cotisations au régime de retraite[55]. Se fondant sur l’alinéa 67(1)a) de la LFI, ils ont fait valoir que ces cotisations constituaient des biens détenus par le failli en fiducie. Le syndic a rejeté la réclamation des employés pour le motif que ces derniers étaient incapables de retracer les cotisations à leur régime de retraite dans les biens en possession du failli à la date de la faillite. Le juge Moldaver, s’exprimant au nom de la majorité des juges de la Cour d’appel de l’Ontario, a conclu que le syndic de faillite avait déterminé à juste titre que les cotisations des employés ne constituaient pas des fonds en fiducie en vertu de l’alinéa 67(1)a) de la LFI. Se fondant sur l’arrêt Henfrey, il a statué que l’employeur détenait en fiducie les cotisations de ses employés au régime de retraite lorsqu’il déduisait de leur salaire les sommes correspondantes. À ce moment‑là, les biens en fiducie étaient identifiables et la fiducie répondait aux exigences applicables à une fiducie établie en vertu des principes généraux du droit des fiducies. Toutefois, les biens en fiducie ont peu après cessé d’être identifiables. Les cotisations des employés ont été confondues avec d’autres fonds de l’employeur et, avant la date de la faillite, elles ont été converties en d’autres biens et il n’était plus possible de les retracer. D’après le juge d’appel Moldaver, les employés avaient un intérêt en equity dans la fiducie et avaient le droit d’exercer un recours en qualité de propriétaires à l’égard des cotisations au régime de retraite pour autant que celles-ci puissent être identifiées ou retracées. Toutefois, après la conversion des fonds en fiducie en biens qui ne pouvaient être retracés, les réclamations des employés en vertu de l’alinéa 67(1)a) de la LFI sont devenues invalides.

Plusieurs modifications apportées à la Loi sur la faillite sont entrées en vigueur en juillet 2008. Outre celles concernant les salaires non payés, certaines modifications visaient à attribuer une super-priorité à certaines prestations à un régime de retraite prescrit. L’article 81.5 crée maintenant à l’égard de tous les biens du débiteur une charge ayant priorité sur tout autre droit, sûreté, charge ou réclamation du débiteur pour garantir un montant correspondant 1) aux sommes qui ont été déduites de la rémunération des employés pour versement au fonds, 2) aux coûts normaux que l’employeur était tenu de verser au fonds, et 3) aux sommes que l’employeur serait tenu de verser au fonds au titre de toute disposition à cotisations déterminées. La charge prévue à l’article 81.5 de la LFI a une portée limitée et elle s’applique uniquement à certaines réclamations au titre des régimes de retraite. Par exemple, la charge ne s’applique pas aux paiements spéciaux. Toutes les autres réclamations visant les régimes de retraite, notamment les cotisations réputées être détenues en fiducie en vertu d’une loi provinciale sur les régimes de retraite, sont considérées comme des réclamations non garanties, à moins que l’employeur n’ait détenu séparément les cotisations au régime de retraite et qu’une fiducie possédant les attributs des fiducies de common law ne puisse être établie. Dans les Règles générales sur la faillite et l’insolvabilité, l’expression « régime de pension prescrit » désigne « tout régime de pension qui est régi par une loi fédérale ou provinciale »[56].

La charge en question a priorité absolue sur tous les biens du débiteur. Elle a préséance sur les réclamations des créanciers garantis, mais elle intervient après 1) les droits des fournisseurs impayés à l’égard de la reprise de possession des marchandises et les droits des agriculteurs, des pêcheurs et des aquaculteurs à l’égard d’une sûreté grevant le stock en vertu des articles 81.1 et 81.2 de la LFI, 2) les fiducies réputées établies en faveur de Sa Majesté en vertu du paragraphe 67(3) de la LFI et 3) la sûreté relative aux salaires non payés en vertu des articles 81.3 et 81.4 de la LFI. Comme la charge grevant le régime de retraite peut réduire la sûreté grevant les biens du débiteur pour les créanciers garantis, le législateur a aussi modifié le paragraphe 136(1) de la LFI en y ajoutant le sous-alinéa d.02) afin que la créance des créanciers garantis soit considérée comme une créance privilégiée égale à la différence entre la somme que le créancier garanti aurait reçue n’eut été l’application de l’article 81.5 et celle qu’il reçoit effectivement. L’article 81.5 de la LFI se lit maintenant comme suit :

Sûreté relative aux régimes de pensions prescrits – faillite

81.5 (1) Si le failli est un employeur qui participe ou a participé à un régime de pension prescrit institué pour ses employés, les sommes ci-après qui, à la date de la faillite, n’ont pas été versées au fonds établi dans le cadre de ce régime sont garanties, à compter de cette date, par une sûreté sur les éléments d’actif du failli :

a) les sommes qui ont été déduites de la rémunération des employés pour versement au fonds;

b) dans le cas d’un régime de pension prescrit régi par une loi fédérale :

(i) les coûts normaux, au sens du paragraphe 2(1) du Règlement de 1985 sur les normes de prestation de pension, que l’employeur est tenu de verser au fonds,

(ii) les sommes que l’employeur est tenu de verser au fonds au titre de toute disposition à cotisations déterminées au sens du paragraphe 2(1) de la Loi de 1985 sur les normes de prestation de pension,

(iii) les sommes que l’employeur est tenu de verser à l’administrateur d’un régime de pension agréé collectif au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les régimes de pension agréés collectifs;

c) dans le cas de toute autre régime de pension prescrit :

(i) la somme égale aux coûts normaux, au sens du paragraphe 2(1) du Règlement de 1985 sur les normes de prestation de pension, que l’employeur serait tenu de verser au fonds si le régime était régi par une loi fédérale,

(ii) les sommes que l’employeur serait tenu de verser au fonds au titre de toute disposition à cotisations déterminées au sens du paragraphe 2(1) de la Loi de 1985 sur les normes de prestation de pension si le régime était régi par une loi fédérale,

(iii) les sommes que l’employeur serait tenu de verser à l’égard du régime s’il était régi par la Loi sur les régimes de pension agréés collectifs.

 

Priorité

(2) La sûreté visée au présent article a priorité sur tout autre droit, sûreté, charge ou réclamation – peu importe la date à laquelle ils ont pris naissance – grevant les biens du failli, à l’exception :

a) des droits prévus aux articles 81.1 et 81.2;

b) des sommes mentionnées au paragraphe 67(3) qui sont réputées être détenues en fiducie;

c) de la sûreté prévue aux articles 81.3 et 81.4.

[…]

Les tribunaux étudient encore la super-priorité prévue à l’article 81.5 de la LFI pour en définir la portée et l’application. Toutefois, il est clair que, en modifiant la Loi sur la faillite en 2008, le législateur avait l’intention de créer une super-priorité pour certaines prestations de retraite[57]. Le traitement des autres fiducies d’origine législative dans le contexte des faillites demeure flou. En particulier, le traitement et l’effet des fiducies d’origine législative établies en vertu d’une loi sur le privilège du constructeur ont donné lieu à des décisions contradictoires à l’échelle du Canada au cours des dernières années.

PARTIE V. INCOHÉRENCES ET PROBLÈMES DANS LA JURISPRUDENCE RÉCENTE

  1. Évolution historique des lois provinciales sur le privilège du constructeur

En raison de la nature de l’industrie de la construction, différentes personnes sont appelées à intervenir à diverses étapes d’un projet de construction. En général, le propriétaire d’un immeuble en construction conclut un contrat avec un entrepreneur général qui, à son tour, en conclut avec des sous-traitants. Les sous-traitants concluent ensuite des contrats avec des fournisseurs. Le propriétaire se trouve au haut de cette chaîne de relations, souvent appelée « pyramide de construction ». Comme les sous-traitants et les fournisseurs n’ont aucune relation contractuelle directe avec le propriétaire de l’immeuble, ils n’ont aucun recours contre lui en cas de non-paiement. Pour mieux protéger les sous-traitants et les fournisseurs, la plupart des provinces canadiennes de common lawont adopté une loi sur le privilège du constructeur[58].

Le privilège du constructeur a pour effet de créer une charge sur un immeuble pour un montant égal à la valeur des matériaux et des services qui contribuent à améliorer l’immeuble sur le plan physique. Le privilège trouve son origine dans le droit civil. Il a vu le jour en Amérique du Nord, plus précisément en Louisiane et au Québec. Le concept s’est ensuite répandu partout aux États-Unis, puis dans les provinces de common law canadiennes[59]. En vertu des lois provinciales sur le privilège du constructeur, une personne qui fournit des services ou des matériaux améliorant une propriété bénéficie d’un privilège à l’égard de cette propriété jusqu’à concurrence du prix des services ou des matériaux en question. Le privilège se crée dès que les services ou les matériaux sont fournis. Un sous-traitant impayé peut enregistrer son privilège sur la propriété et, par la suite, exiger au besoin la vente de cette propriété pour faire droit à la réclamation. Le propriétaire peut déposer une garantie en remplacement du privilège. En pareil cas, les droits du sous-traitant sont transférés à la garantie. Le propriétaire peut aussi limiter son risque en retenant sur les fonds à verser à l’entrepreneur un montant prévu par la loi, jusqu’à ce qu’il ait la conviction que la propriété est libre de tout privilège. Si un privilège est enregistré, le propriétaire peut consigner les fonds au tribunal et permettre à l’entrepreneur et aux sous-traitants de faire valoir leurs droits. Un privilège dûment enregistré crée une charge sur la propriété pour un montant égal à la valeur des services et des matériaux fournis.

Entre les années 1930 et les années 1970, plusieurs provinces de common law ont intégré dans leur loi sur le privilège du constructeur des dispositions sur les fiducies d’origine législative, en sus du recours au privilège, pour offrir une protection supplémentaire aux participants aux projets de construction[60]. Selon les dispositions sur les fiducies d’origine législative, les fonds reçus en acompte pour des contrats de construction sont détenus en fiducie pour le compte de sous-traitants et des fournisseurs impayés. Ces dispositions garantissent que les fonds versés par le propriétaire se rendent au bas de la pyramide de construction. Lorsqu’un propriétaire paie un entrepreneur pour des travaux exécutés sur une propriété, la loi oblige l’entrepreneur à retenir une portion des fonds en fiducie pour le compte des sous-traitants et des fournisseurs auxquels il a fait appel pour exécuter les travaux. La teneur des lois provinciales sur le privilège du constructeur varie d’une province à l’autre et certaines provinces imposent l’établissement d’une fiducie à l’égard de tous fonds empruntés par le propriétaire pour le projet de construction[61].

La fiducie et le privilège constituent deux recours distincts qui existent indépendamment l’un de l’autre et vise à protéger les sous-traitants et les fournisseurs impayés. Le concept de fiducie, qui vient des tribunaux d’equity en common law, n’a aucun lien avec le privilège qui vient plutôt du droit civil. Le recours prévu par les dispositions sur les fiducies s’applique à l’égard des fonds en fiducie ou d’une poursuite contre le fiduciaire pour violation de fiducie, tandis que celui prévu par les dispositions sur les privilèges s’applique à l’égard des biens du propriétaire et des fonds retenus. La fiducie n’est pas un mécanisme de sûreté ni une charge grevant un bien-fonds. Il s’agit d’un moyen permettant de retenir des biens pour le compte d’un autre. Il se trouve simplement que les fonds assujettis à une fiducie d’origine législative sont justement ceux qui sont retenus.

  1. Rapport entre les privilèges du constructeur et les fiducies d’origine législative et la LFI : la jurisprudence

Les tribunaux de la Saskatchewan ont été parmi les premiers à se pencher sur l’interaction des fiducies d’origine législative établies en vertu d’une loi provinciale sur le privilège du constructeur et la LFI. Dans Duraco Windows Industries (Sask) Ltd c. Factory Window & Door Ltd (Trustee of), un fournisseur a vendu à un entrepreneur des fenêtres destinées à divers projets de construction[62]. Avant de déclarer faillite, l’entrepreneur avait déposé dans un compte d’exploitation les paiements reçus de différents clients. Au moment de sa faillite, il n’avait pas payé le fournisseur. La Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan a été appelée à déterminer si les fonds déposés dans le compte d’exploitation de l’entrepreneur étaient assujettis à une fiducie valide pour le compte du fournisseur.

Le juge Geatros, se fondant sur l’arrêt Henfrey, a statué que l’alinéa 67(1)a) de la LFI s’applique uniquement aux fiducies établies en vertu des principes généraux du droit des fiducies. Il a conclu que l’on ne pouvait déduire qu’une fiducie était établie du fait que l’entrepreneur avait déposé dans un compte bancaire tous les paiements faits par les propriétaires. De plus, le juge Geatros n’a trouvé aucun élément probant indiquant que l’entrepreneur et le fournisseur avaient l’intention d’établir une relation fiduciaire. Ils avaient plutôt une simple relation de créancier et de débiteur ou de fournisseur et d’acheteur. En l’absence de certitude d’intention, le juge Geatros a conclu que les fonds déposés dans le compte d’exploitation n’étaient pas détenus en fiducie.

Dans Roscoe Enterprises Ltd c. Wasscon Construction Inc, un entrepreneur a consigné des fonds au tribunal pour faire annuler un privilège enregistré[63]. Le demandeur qui détenait le privilège s’est contenté d’une partie des fonds consignés au tribunal. L’entrepreneur a été mis en faillite et le syndic de faillite a fait valoir que les fonds restants consignés au tribunal faisaient partie de l’actif du failli. Toutefois, d’autres demandeurs jouissant aussi de privilèges ont soutenu que les fonds restants étaient détenus en fiducie pour leur compte. Le juge Zarzeczny a conclu que ces fonds ne pouvaient être considérés comme des biens en fiducie en vertu de l’alinéa 67(1)a) de la LFI. Dans ce cas, on ne savait pas exactement si les fonds consignés au tribunal par l’entrepreneur étaient en fait des produits reçus du propriétaire. D’après le juge, les fonds assujettis à la fiducie d’origine législative avaient été confondus avec d’autres fonds et il n’y avait aucune indication claire permettant d’établir un lien entre les fonds associés au projet et les fonds consignés au tribunal. Le juge Zarzeczny a toutefois souligné que sa conclusion aurait pu être différente si les fonds avaient été consignés au tribunal pour faire annuler les privilèges conférés aux demandeurs[64].

Enfin, dans l’arrêt D & K Horizontal Drilling (1998) Ltd (Trustee of) c. Alliance Pipeline Ltd, les sous-traitants, que l’entrepreneur n’avait pas payés, ont enregistré des privilèges à l’égard du terrain appartenant au propriétaire du chantier[65]. Ce dernier a consigné des fonds au tribunal pour faire annuler les privilèges. L’entrepreneur a par la suite été mis en faillite. Le syndic de faillite a fait valoir que les fonds consignés au tribunal étaient des montants dus à l’entrepreneur et qu’ils faisaient partie de son actif. Le juge Barclay, de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, a conclu que ces fonds ne faisaient pas partie de l’actif de l’entrepreneur failli, précisant que ce n’était pas en raison d’un argument fondé sur les fiducies d’origine législative. D’après lui, la consignation de fonds au tribunal pour faire annuler les privilèges a eu pour effet d’éteindre le droit de forcer la vente du terrain et les fonds tenaient lieu de sûreté sur le terrain. En conséquence, la faillite n’a eu aucune incidence sur le droit des sous-traitants à l’égard des fonds consignés au tribunal, car ces droits existent indépendamment de la relation entre les sous-traitants et l’entrepreneur.

Le juge Barclay s’est fondé sur la décision rendue par la Cour suprême du Canada en 1962 dans John M. M. Troup Ltd. et al. c. Royal Bank of Canada concernant la proposition selon laquelle les lois provinciales sur les privilèges du constructeur sont constitutionnelles et compétentes et elles ne sont pas incompatibles avec la législation fédérale sur la faillite[66]. Le Parlement fédéral établit seul l’ordre de priorité dans les cas de faillite, mais l’application de la LFI repose sur la législation provinciale régissant les droits de propriété et les droits civils pour déterminer les droits des parties concernées dans la faillite. En outre, le paragraphe 72(1) de la LFI mentionne expressément l’interaction avec les lois provinciales.

Il est important de signaler que le juge Barclay n’a pas conclu que les fonds consignés au tribunal étaient assujettis à une fiducie d’origine législative et qu’il a établi une distinction par rapport à Duraco et Roscoe en raison du fait que, contrairement à ce qui s’était passé dans ces cas, les fonds en question avaient été consignés au tribunal pour faire annuler les privilèges[67]. La Cour d’appel de la Saskatchewan a confirmé la décision rendue par la Cour du Banc de la Reine.

Les tribunaux de la Saskatchewan ont compris la différence entre les mécanismes de privilège et de fiducie et leur mode de fonctionnement dans une procédure de faillite. Un privilège enregistré en bonne et due forme crée une garantie qui sera maintenue en cas de faillite. Si des fonds sont consignés au tribunal pour faire annuler un privilège avant la faillite, ils remplaceront le privilège et, par conséquent, ne feront pas partie de l’actif du failli. Dans les situations où le débiteur n’est pas en faillite, les lois sur le privilège du constructeur peuvent établir des fiducies valides et imposer des obligations fiduciaires. Toutefois, selon Duraco, en l’absence d’éléments probants indiquant une intention d’établir une fiducie, la fiducie d’origine législative ne sera pas maintenue dans une procédure de faillite.

  1. Jurisprudence récente

a)  Confusion entre les mécanismes de fiducie et de privilège

Malgré la clarté conceptuelle des décisions initiales susmentionnées rendues en Saskatchewan, des décisions plus récentes ont créé de la confusion concernant l’application des fiducies d’origine législative établies en vertu des lois sur le privilège du constructeur et de la LFI. Mentionnons notamment la décision de la Cour d’appel de l’Alberta dans Iona Contractors Ltd c. The Guarantee Company of North America[68]. Dans cette affaire, l’aéroport de Calgary a retenu les services d’un entrepreneur général pour aménager une piste. Afin de respecter une condition du contrat, l’entrepreneur a obtenu un cautionnement d’exécution ainsi qu’un cautionnement de paiement de la main-d’œuvre et des matériaux pour garantir l’achèvement du projet et le paiement des sous-traitants et des fournisseurs. L’entrepreneur a par la suite déclaré faillite. Au moment de sa faillite, les travaux étaient en grande partie exécutés et l’aéroport avait retenu 997 715,83 $ auprès de l’entrepreneur. L’aéroport avait présenté au départ une demande d’entreplaiderie, mais les parties se sont ensuite entendues pour que les fonds soient transférés à l’avocat-conseil de la société de cautionnement pour être détenus en fiducie en attendant les résultats de la demande du syndic de faillite revendiquant le droit aux fonds en question. La société de cautionnement a fait valoir que les fonds retenus étaient assujettis à une fiducie d’origine législative en vertu de la Builders’ Lien Act de l’Alberta pour le compte des sous-traitants qui lui avaient cédé leurs réclamations. La juge Eidsvik, de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, a conclu que les fonds retenus n’étaient pas détenus en fiducie pour le compte des sous-traitants à la suite de la faillite. La société de cautionnement a fait appel de la décision devant la Cour d’appel de l’Alberta.

Deux des trois juges de la Cour d’appel de l’Alberta ont conclu que les fonds étaient sujets à une fiducie d’origine législative répondant aux exigences applicables aux fiducies de common law et que, en vertu des cautionnements, ils devraient être remis à la société de cautionnement, agissant comme subrogée des sous-traitants. Le juge d’appel Slatter, s’exprimant au nom de la majorité, a souligné que les fiducies d’origine législative pouvaient satisfaire aux conditions prévues à l’alinéa 67(1)a), si elles possédaient les attributs des fiducies de common law. Il a déclaré que la teneur implicite de la loi permettait d’acquérir la certitude d’intention et la certitude d’objet. Les juges ont également statué à la majorité que la certitude de matière était acquise. Ils ont aussi conclu à la majorité que le privilège avait été créé dès l’exécution de travaux par les sous-traitants et que la valeur des fonds visés par les dispositions sur les fiducies d’origine législative avait été déterminée par l’aéroport à la date de la faillite[69]. Une fiducie d’origine législative existait au moment de la faillite de l’entrepreneur et les fonds en fiducie n’ont jamais été confondus avec d’autres fonds, car la fiducie portait uniquement sur les fonds visés par la demande d’entreplaiderie et non sur l’ensemble des biens du failli[70].

En tout respect, il est difficile de comprendre la décision rendue par la majorité. L’aéroport n’a pas déposé de demande d’entreplaiderie pour faire annuler les privilèges, car l’aménagement de la piste constituait un projet fédéral et aucun privilège ne pouvait être enregistré. C’est d’ailleurs pourquoi l’entrepreneur avait fourni les cautionnements. L’aéroport a plutôt déposé la demande d’entreplaiderie en attendant le règlement du différend entourant les fonds et il n’avait nullement l’intention d’établir une fiducie pour le compte des sous-traitants. En fait, l’aéroport ne savait pas qui avait droit aux fonds. De plus, aucune fiducie d’origine législative ne pouvait avoir été établie, puisque les fonds retenus étaient encore entre les mains de l’aéroport au moment de la faillite de l’entrepreneur. Les dispositions de la Builders’ Lien Act de l’Alberta concernant les fiducies sont limitées : une fiducie d’origine législative est établie uniquement si l’on a délivré un certificat d’exécution substantiel et que l’entrepreneur a reçu un paiement du propriétaire. Sur réception du paiement du propriétaire, l’entrepreneur doit placer les fonds en fiducie pour le compte des sous-traitants[71].

Dans IonaContractors, les juges à la majorité ont omis d’établir la distinction importante entre le recours à la fiducie et le recours au privilège, laissant entendre que la fiducie d’origine législative avait été établie au moment de l’établissement des droits associés au privilège. Toutefois, seulement deux mois plus tard, la Cour suprême du Canada, dans Stuart Olson Dominion Construction Ltd c. Structural Heavy Steel, a déclaré expressément que la fiducie et le privilège constituent deux recours distincts et indépendants[72]. Selon les propos du juge Rothstein :

[3] La [Loi sur le privilège du constructeur (LPC)] est muette sur l’interaction entre ces dispositions. Toutefois, le texte et le contexte des dispositions en question, ainsi que l’historique de la Loi, révèlent qu’il s’agit de deux recours distincts, ouverts aux personnes qui ont effectué des travaux ou encore fourni des services ou des matériaux à l’égard d’un projet de construction et qui n’ont pas été payées. L’enregistrement d’un cautionnement ne libère pas un entrepreneur des obligations fiduciaires que lui impose la LPC. […]

Dans Iona Contractors, la confusion apparente de la majorité des juges concernant les mécanismes de fiducie et de privilège a eu des conséquences considérables : le tribunal a statué que la fiducie d’origine législative alléguée avait été maintenue après la faillite alors que, en fait, aucune fiducie d’origine législative n’avait été établie. La Cour suprême du Canada a rejeté la demande d’autorisation d’appel présentée par le syndic.

b)  Confusion concernant la certitude de matière

On observe aussi dans la jurisprudence récente des contradictions concernant le moment où il est possible d’acquérir la certitude de matière et la façon de procéder à cette fin. Dans Royal Bank of Canada c. Atlas Block Co, un fournisseur a livré des sacs de ciment à un fabricant de blocs de béton[73]. Après avoir vendu les blocs à différents entrepreneurs, le fabricant a déposé les produits de la vente dans un seul compte. Un séquestre a ensuite été nommé dans le dossier du fabricant. Le fabricant, qui comptait alors environ 440 comptes clients, a ultérieurement été mis en faillite. Le séquestre a alors demandé des directives du tribunal quant à savoir si le fournisseur pouvait intenter une action relative à une fiducie d’origine législative valide à l’égard des fonds des comptes clients déposés dans le compte du fabricant.

Le juge Penny, de la Cour supérieure de justice de l’Ontario, a conclu que l’action relative à la fiducie intentée par le fournisseur en vertu de la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction n’était pas maintenue après la faillite du fabricant[74]. D’après lui, comme le fabricant et, par la suite, le séquestre avaient confondu les fonds assujettis à la fiducie d’origine législative réputée, la certitude de matière n’était plus acquise, malgré la possibilité que les fonds soient retracés et identifiés :

[traduction] [45] Puisque les fonds tirés des projets de construction ont été confondus avec des fonds d’autres sources, il ne peut y avoir de certitude de matière, comme l’explique l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd. [1989 CarswellBC 711 (CSC)] cité ci-dessus au par. 37. La possibilité de retracer les fonds associés aux produits renfermant des matériaux fournis par la cimenterie Holcim pour des projets en particulier n’y change rien. Dès que les fonds ont été confondus, la question est réglée (voir TCT,supra par. 19).

Toutefois, seulement quelques mois plus tard, la déclaration du juge Penny a été rejetée par la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l’arrêt 0409725 BC Ltd[75] et par la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse dans l’arrêt Kel-Greg Homes Inc[76]. Dans les deux cas, les entreprises en faillite exerçaient leurs activités en tant qu’entrepreneurs généraux. Dès leur nomination, les syndics de faillite ont saisi les comptes bancaires des entreprises. Leur tribunal respectif a été appelé à déterminer si les fonds détenus dans ces comptes étaient sujets à une fiducie pour le compte des sous-traitants et des fournisseurs impayés. Les deux tribunaux ont conclu que, dans les circonstances particulières de chaque affaire, la certitude de matière était acquise. Ils ne s’entendaient toutefois pas quant à savoir si cette certitude serait perdue à terme. Le juge Grauer, de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, a statué que les fonds assujettis à une fiducie d’origine législative peuvent être confondus avec d’autres fonds en fiducie, mais non avec des fonds d’autres sources[77]. En revanche, d’après le juge Rosinski, de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse, le simple fait que des fonds en fiducie ont été confondus avec d’autres fonds, en fiducie ou non, ne fait pas nécessairement perdre la certitude de matière, pourvu que l’on puisse retracer et identifier les fonds[78].

c)  Confusion concernant la certitude d’intention

Enfin, il y a eu de la confusion dans le traitement de la certitude d’intention par les tribunaux. Dans la majorité des cas où l’action relative à une fiducie d’origine législative a été rejetée, le rejet était fondé sur l’absence de certitude de matière. C’est pourquoi les tribunaux n’analysent guère la certitude d’intention. Dans les arrêts Iona Contractors, 0409725 BC et Kel-Greg Homes, les tribunaux semblent avoir conclu que la certitude d’intention pouvait être établie par le libellé des dispositions de fiducie d’origine législative; toutefois, aucune des décisions rendues ne renferme une analyse approfondie de la question. La juge McLachlin n’a pas analysé directement la certitude d’intention dans Henfrey, mais les décisions susmentionnées semblent fondées sur les motifs qu’elle a invoqués pour déterminer que la certitude d’intention peut être acquise d’après la teneur implicite de la loi établissant la fiducie d’origine législative. Les tribunaux se sont particulièrement appuyés sur le passage suivant :

[45] […] Au moment de la perception de la taxe, il y a fiducie légale réputée. À ce moment‑là, le bien en fiducie est identifiable et la fiducie répond aux exigences d’une fiducie établie en vertu des principes généraux du droit. La difficulté que présente l’espèce, qui est la même que dans la plupart des autres cas, vient de ce que le bien en fiducie cesse bientôt d’être identifiable. Le montant de la taxe est confondu avec d’autres sommes que détient le marchand et immédiatement affecté à l’acquisition d’autres biens de sorte qu’il est impossible de le retracer. Dès lors, il n’existe plus de fiducie de common law. […]

La certitude d’intention a fait l’objet d’une analyse approfondie par trois tribunaux de différentes juridictions. Cependant, les conclusions auxquelles ils sont parvenus sont en conflit les unes avec les autres[79]. Dans l’arrêt British Columbia c. National Bank of Canada, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a rejeté une action relative à une fiducie d’origine législative en faveur de la Couronne en vertu de la Tobacco Tax Act en raison d’un manque de certitude d’intention d’établir la fiducie[80]. L’arrêt National Bank a été cité avec l’approbation de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta dans l’arrêt Bassano Growers Ltd c. Price Waterhouse Ltd, où le tribunal s’est penché sur une fiducie d’origine législative établie en vertu de la Marketing of Agricultural Products Act et a conclu que la teneur implicite de la loi ne permettait pas d’acquérir la certitude d’intention[81] :

[traduction] [18] Les demandeurs font valoir que la teneur de l’article 31 de la Marketing of Agricultural Products Act est suffisante pour donner la certitude d’intention, à la matière et à l’objet et qu’une fiducie réputée possède les attributs essentiels d’une fiducie de common law. La Cour ne peut accepter ce raisonnement. Comme l’a écrit J. A. Hollinrake, s’exprimant au nom de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, dans National Bank, supra 232 :

En tout respect, je ne pense pas que la Couronne puisse se fonder sur la loi pour créer la situation nécessaire afin d’établir une fiducie en vertu des principes généraux du droit des fiducies. J’estime que cette pratique serait contraire au principe sous-jacent appliqué dans Henfrey Samson, selon lequel la province ne peut légiférer pour établir, effectivement, son propre ordre de priorité contraire à celui prévu par la Loi sur la faillite. Si une province ne peut déterminer l’existence d’une fiducie présumée pour y parvenir, je ne vois pas comment elle peut créer une situation par voie législative pour parvenir à la même fin.

En l’absence de la loi, il n’existe aucun élément probant propre à donner la certitude d’intention d’établir une fiducie. La certitude de matière n’est pas acquise non plus. Il n’y a aucune fiducie de common law sur la base des faits dans la cause devant le tribunal.

[C’est nous qui soulignons]

Toutefois, dans Chibou-Vrac Inc., la Cour supérieure du Québec était en désaccord avec l’interprétation de Henfrey retenue par les tribunaux dans National Bank et Bassano Growers. Elle a conclu que la teneur implicite de la loi permettait d’acquérir la certitude d’intention :

[123] Nous ne croyons pas qu’il s’agisse là de la portée qu’il y a lieu d’attribuer aux propos de la juge McLauchlin [sic] dans l’arrêt British Columbia c. Henfrey Samson Bélair Ltd. En effet, retenir une telle interprétation aurait pour conséquence de nier l’existence des fiducies législatives en matière de faillite. L’impossibilité de recourir aux termes de la loi pour établir les conditions d’existence d’un trust de common law empêcherait effectivement la Couronne de bénéficier de l’article 67(1) a) L.f.i. Or, la juge McLauchlin [sic] a clairement affirmé qu’une fiducie législative provinciale pouvait bénéficier de la protection de l’article 67(1) a) L.f.i., sans que la province ne créée de ce fait sa propre priorité sous la L.f.i., si les exigences de la common law étaient respectées. À ce moment, les faits établis par la législation ne procurent pas une priorité à la province mais soumettent plutôt la fiducie ainsi créée au même régime que tout trust, en établissant les conditions nécessaires à l’existence d’une fiducie au sens de 67(1) a) L.f.i.[82]

[C’est nous qui soulignons]

Malheureusement, la question de la certitude d’intention n’a été analysée en détail dans aucune décision récente, d’autant plus que dans Iona Contractors, la juge d’appel Paperny, exprimant une opinion dissidente, a souligné que le droit concernant cette certitude était loin d’être établi.

[traduction] [109] La plupart des tribunaux qui se penchent sur des fiducies d’origine législative réputées semblent présumer que la certitude d’intention a été établie, peut-être en vertu de la teneur implicite de la loi établissant la fiducie. Cela semble avoir été le cas dans Henfrey Samson Belair, où la juge McLachlin n’a pas analysé l’intention d’établir la fiducie. Duraco Window fait figure d’exception, car le juge Geatros, de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, a exprimé des doutes quant à l’intention des parties de créer une relation fiduciaire à l’égard des fonds déposés dans le compte bancaire de l’entrepreneur en faillite. La question ne semble pas entièrement réglée mais, pour les besoins du présent appel, j’estime que la création de la fiducie d’origine législative en vertu de l’article 22 de la Builders’ Lien Act est suffisante pour acquérir la certitude d’intention[83].

À moins que le Parlement ne considère les fiducies d’origine législative comme un type particulier de fiducies où aucune certitude d’intention n’est requise[84], j’estime qu’il est préférable de considérer que la teneur de la loi ne peut en soi donner la certitude d’intention. La certitude d’intention en vertu de la teneur implicite de la loi pose problème, car ce n’est pas le constituant qui déclare la fiducie, mais plutôt un tiers, en l’occurrence la loi. Toutefois, pour qu’une fiducie de common law soit valide, le constituant, qui est investi du droit de propriété absolu sur les biens, doit établir la fiducie et diviser les biens entre le fiduciaire et le bénéficiaire. Pour qu’une fiducie d’origine législative soit maintenue dans une procédure de faillite, le constituant doit prendre une mesure concrète pour établir la fiducie et créer ainsi une relation fiduciaire-bénéficiaire.

  1. Modifications requises

Pour être maintenue en cas de faillite, une fiducie d’origine législative doit posséder tous les attributs d’une fiducie de common law. Cette exigence peut sembler dure envers les sous-traitants et les fournisseurs, mais la réalité est que les bénéficiaires innocents rivalisent souvent avec des créanciers garantis innocents pour les mêmes fonds dans les procédures de faillite. Le législateur a été sensible aux considérations de principe entourant les retenues à la source et il a créé une super-priorité à l’égard certaines fiducies réputées en faveur de la Couronne. Il a aussi été sensible aux considérations de principe entourant les prestations de retraite au bénéfice des employés et il a légiféré en conséquence. Si le législateur considère qu’il faudrait accorder le même niveau de protection aux autres bénéficiaires des fiducies, notamment les sous-traitants et les fournisseurs, comme l’a souligné le juge Iacobucci dans Sparrow, « il [lui] est loisible d’intervenir et d’accorder la priorité absolue à la fiducie réputée »[85].

Pour que les actions relatives aux fiducies d’origine législative intentées en vertu du privilège du constructeur soient maintenues dans une procédure de faillite, le législateur devrait modifier la LFI pour leur attribuer une « super-priorité ». De plus, d’après l’évolution des fiducies d’origine législative en ce qui concerne les retenues à la source, chaque loi provinciale sur le privilège du constructeur devra probablement être modifiée de sorte que les fonds en fiducie soient réputés être détenus en fiducie, qu’ils soient ou non détenus séparément. Compte tenu de la nature de l’industrie de la construction et de la façon dont les fonds associés à divers projets de construction sont souvent confondus dans le compte d’exploitation unique de l’entrepreneur, cette exigence serait essentielle pour éviter tout problème de retraçage. À moins que le législateur n’apporte ces modifications, nous estimons qu’il est préférable de considérer que seules les fiducies d’origine législative établies en vertu des principes généraux du droit des fiducies devraient être maintenues dans une procédure de faillite.

PARTIE VI. CONCLUSION

Il est difficile de concilier les décisions récentes concernant les fiducies d’origine législative établies en vertu des lois sur le privilège du constructeur. Il est également difficile de comprendre les décisions selon lesquelles le tribunal a considéré que des fiducies d’origine législative constituaient des « biens détenus par le failli en fiducie » malgré l’absence manifeste des trois certitudes. Le fait que les tribunaux ont continué de s’en remettre à l’arrêt Henfrey est également discutable. Dans l’arrêt Atlas Block, la Cour supérieure de justice de l’Ontario s’est fondée sur Henfrey et a conclu à l’absence de la certitude de matière du fait que les fonds tirés des projets de construction avaient été confondus avec des fonds d’autres sources. Elle n’a pas examiné la possibilité que les fonds en fiducie, bien qu’ils aient été confondus avec d’autres fonds, pouvaient être retracées et, par le fait même, identifiés. Un examen des principes du droit des fiducies donne toutefois à penser que le bénéficiaire est en droit de revendiquer les biens en fiducie pour autant que l’on puisse identifier ces biens grâce au retraçage.

Dans plusieurs autres décisions, y compris récemment dans Iona Contractors, 0409725 BC et Kel-Greg Homes, les tribunaux se sont fondés sur l’arrêt Henfrey pour déterminer que la certitude d’intention peut être acquise en vertu de la teneur implicite des dispositions sur les fiducies d’origine législative. Toutefois, à moins que le législateur ne considère ce type de fiducies comme une catégorie distincte de fiducies pouvant être valides en l’absence de la certitude d’intention, il est préférable de déterminer que la certitude d’intention requiert une mesure concrète de la part du constituant et qu’elle ne peut être acquise uniquement en vertu de la teneur de la loi. L’intention du législateur, lorsqu’il a modifié la LFI en 1992, était de s’assurer que, sauf quelques exceptions énoncées au paragraphe 67(3) de la LFI, seules les fiducies d’origine législative possédant tous les attributs des fiducies de common law seront maintenues dans une procédure de faillite. Les mots « en l’absence de la disposition législative en question, il ne le serait pas », au paragraphe 67(2) de la LFI indiquent que la certitude d’intention ne peut être acquise uniquement en vertu de la teneur implicite de la loi.

Les tribunaux ont rendu certaines décisions en présumant que les modifications apportées à la LFI en 1992 découlaient directement de l’arrêt Henfrey, mais rien n’indique que le législateur a même pris cet arrêt en considération[86]. Il ressort plutôt d’un examen du rapport d’étude préalable sur le projet de loi C‑22 publié par le Comité permanent de la consommation, des affaires commerciales et de l’administration gouvernementale que les auteurs des modifications apportées à la LFI en 1992 envisageaient que, sauf pour quelques fiducies d’origine législative pour le compte de la Couronne, ces fiducies ne seraient plus reconnues dans une procédure de faillite[87].

En conséquence, à moins que l’on ne modifie la LFI et les dispositions sur les fiducies d’origine législative prévues dans chaque loi provinciale sur le privilège du constructeur, il est préférable de déterminer que seules les fiducies d’origine législative possédant les attributs des fiducies de common law devraient être maintenues dans une procédure de faillite. Ce raisonnement s’appliquerait aussi à toutes les dispositions sur les fiducies d’origine législative. Le contraire serait incompatible avec le plan de répartition prévu en vertu du paragraphe 136(1) de la LFI et de l’évolution de la législation en matière de faillite. Malheureusement, la Cour suprême du Canada a rejeté la demande d’autorisation d’appel dans Iona Contractors[88]. Cet appel aurait été pour le plus haut tribunal du pays l’occasion idéale de se pencher sur la jurisprudence contradictoire et de clarifier la loi en ce qui concerne l’interaction des fiducies d’origine législative et de la LFI. Tant que la Cour suprême du Canada ne se prononcera pas sur le sujet, les professionnels de l’insolvabilité seront obligés de naviguer dans ce domaine du droit contradictoire et confus.



[1]Loi sur la faillite et l’insolvabilité, LRC (1985), ch. B-3 [LFI].

[2]Iona Contractors Ltd. c. The Guarantee Company of North America, 2014 ABQB 347, décision infirmée en appel, 2015 ABCA 240, rejet de la demande d’autorisation d’appel, 2016 CarswellAlta 660 [Iona Contractors]. Remarque : Le bureau de Calgary du cabinet Norton Rose Fulbright Canada s.r.l. a agi comme avocat-conseil d’Ernst & Young Inc. en sa qualité d’administrateur séquestre et de syndic de faillite d’Iona Contractors Ltd.

[3]Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 RCS 24 [Henfrey].

[4]Loi constitutionnelle de 1867, par. 91(21).

[5]Ibid., par. 92(13).

[6]LFI, supra note 1.

[7] La LFI définit le terme « biens », mais non l’expression « biens détenus par le failli en fiducie ». En vertu de l’article 2 de cette loi, un bien est un « bien de toute nature, qu’il soit situé au Canada ou ailleurs. Sont compris parmi les biens les biens personnels et réels, en droit ou en equity, les sommes d’argent, marchandises, choses non possessoires et terres, ainsi que les obligations, servitudes et toute espèce de domaines, d’intérêts ou de profits, présents ou futurs, acquis ou éventuels, sur des biens, ou en provenant ou s’y rattachant. » 

[8] Pour consulter un excellent aperçu exhaustif de l’origine du droit des fiducies et de l’equity, voir Alistair Hudson, Equity and Trusts, 8éd., Oxon, Routledge, 2015, p. 16 [Equity and Trusts]; voir aussi Donovan W.M. Waters, c.r., Waters’ Law of Trusts in Canada, 4e éd., Toronto, Thomson Reuters Canada Limited, 2012, p. 5 [Waters’ Law of Trusts].

[9]Waters’ Law of Trusts, supra note 8, p. 19.

[10]Equity and Trusts, supra note 8, p. 92.

[11]Ibid., p. 479.

[12]Ibid., p. 1270.

[13] Ibid., p. 1334-1335.

[14]Ibid., p. 1353.

[15] Equity and Trusts, supra note 8, p. 954; Air Canada c. M & L Travel Ltd, Martin et Valliant (1991), 2 OR (3e) 184.

[16] Loi de 2000 sur les normes d’emploi, LO, ch. 40, art. 1; Textron Financial Canada Ltd c. Beta Ltée/Beta Brands Ltd, 2007 37 CBR (5e) 107, 2007 CarswellOnt 6705.

[17] Graphicshoppe Ltd, [2005] OJ no 5184, 2005 CarswellOnt 7008 [Graphicshoppe].

[18]Groupe Sutton-Royal Inc., 2015 QCCA 1069.

[19] Loi de 2002 sur le secteur du voyage, LO 2002, ch. 30, annexe D, art. 27; Conquest Vacations Inc., [2011] WDFL 1096, 2010 CarswellOnt 9597; Points of Call Holidays Ltd, (1991) 5 CBR (3e) 307, 1991 CarswellBC 472 [Points of Call]; voir aussi Jeffrey Carhart et Ira Smith, « The True Status of “Trust Funds” in Bankruptcies in the Travel Industry: The Decision in Conquest Vacations Inc. (2010) », National Insolvency Review, vol. 28, no 1, 2011. 

[20]Loi sur le camionnage, L.R.O. 1990, ch. T.22, Load Brokers, Règl. de l’Ont. 556/92, art 15; Société de crédit commercial GMAC – Canada c. T.C.T. Logistics Inc. [2005] WDFL 1542, 2005 CarswellOnt 636; Norame Inc, 2008 ONCA 319, 2008 CarswellOnt 2323; Banque Canadienne Impériale de Commerce c. Nadiscorp Logistics Group Inc., CBR (5e) 1, 2009 CarswellOnt 5771.

[21]Faillite et insolvabilité : Rapport du comité d'étude sur la législation en matière de faillite et d'insolvabilité, Canada, 1970, p. 56 [rapportTassé].

[22]Ibid., supra note 21, p. 56.

[23] Diane Winters et Nancy Arnold, « Crown Priorities: The Supreme Court of Canada Trilogy », National Insolvency Review, vol. 15, no 2, 1998 [Crown Priorities]; Diane Winters, « The Continuing Evolution of the Deemed Trust: The Case of First Vancouver Finance », Comm. Insolvency Review, vol. 14, no 6, 2002.

[24]Sous-ministre du Revenu (Québec) c. Rainville, [1980] 1 RCS 35 (la Couronne a enregistré un privilège en vertu de l’art. 30 de la Loi concernant l’impôt sur la vente en détail, SRQ 1964, ch. 71), Deloitte Haskins & Sells Ltd. c. Alberta (Workers’ Compensation Board), [1985] 1 RCS 785 (la Workers’ Compensation Board a revendiqué une charge en vertu du par. 78[4] de la Workers’ Compensation Act, 1973 [Alb.], ch. 87), et Banque fédérale de développement c. Québec (CSST), [1988] 1 RCS 1061 (la Commission de la santé et de la sécurité du travail a enregistré un privilège en vertu de la Loi sur les accidents du travail, SRQ, ch. A-3); voir aussi Husky Oil Operations Ltd c. Ministre du Revenu national, [1995] 3 RCS 453 [Husky Oil].

[25]Ibid.

[26] Henfrey, supra note 3.

[27]Social Service Tax Act, RSBC 1979, ch. 388, al. 18(1)b).

[28]Henfrey, supra note 3, p. 38.

[29]Ibid., p. 42.

[30]Ibid., p. 19 (juge Cory dissident); voir aussi Bassano Growers, infra note 81; Robinson, Little & Co, (Trustee of) c. Saskatchewan (Minister of Labour), [1990] 1 WWR 354, 1989 CarswellSask 46; Kel-Greg Homes, infra note 76; Roscoe, infra note 63; Graphicshoppe, supra note 17; Points of Call, supra note 19.

[31] Entre autres modifications, le titre de la Loi sur la faillite a été remplacé par Loi sur la faillite et l’insolvabilité.

[32]Les débiteurs et les créanciers doivent se partager le fardeau : Examen de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, rapport du Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, novembre 2003.

[33] Margaret Smith, La Loi sur la faillite : mise à jour, Bibliothèque du Parlement, Direction de la recherche parlementaire, Division du droit et du gouvernement, le 18 mai 1999, p. 1 [La Loi sur la faillite : mise à jour].

[34] Rapport Tassé, supra note 21, p. 113; voir aussi Frank Bennett et Aubrey E. Kauffman, Bill C-22: Bankruptcy Reform, Toronto, Barreau du Haut-Canada, département de l’éducation, 1992, p. F-3.

[35] Rapport Tassé, supra note 21, p. 113.

[36] Modifications proposées à la Loi sur la faillite, rapport du Comité consultatif sur la faillite et l’insolvabilité, 3 janvier 1986, p. 76-79 [rapport Colter].

[37] Rapport du Comité permanent de la consommation, des affaires commerciales et de l’administration gouvernementale concernant le projet de loi C-22, octobre 1991 [Rapport du comité permanent].

[38]Ibid., ch. VI.

[39]La Loi sur la faillite : mise à jour, supra note 33, p. 1.

[40] Versions en vigueur à l’heure actuelle : Loi de l’impôt sur le revenu, LRC (1985), ch. 1 (5e suppl.), par. 227(4) et 227(4.1) [Loi de l’impôt sur le revenu]; Loi sur l’assurance-emploi, L.C. 1996, ch. 23, par. 86(2) et 86(2.1) [Loi sur l’assurance-emploi]; Régime de pensions du Canada, LRC (1985), ch. C-8, par. 23(3) et 23(4) [Régime de pensions du Canada].

[41]Ibid., voir aussi Dauphins Plains Credit Union Ltd c. Xyloid Industries Ltd, [1980] 1 RCS 1182. À la suite de la décision rendue dans Dauphins Plains Credit, le législateur a précisé dans la Loi de l’impôt sur le revenu : « que ces biens aient été ou non tenus séparés de ses propres biens ou de son patrimoine ».

[42]Banque Royale du Canada c. Sparrow Electric Corp., [1997] 1 RCS 411 [Sparrow].

[43]Loi sur les banques, L.C. 1991, ch. 46.

[44]Sparrow, supra note 42, art. 112.

[45] Par. 227(4) à 227(4.2) de la Loi de l’impôt sur le revenu :

 

Montant détenu en fiducie

(4) Toute personne qui déduit ou retient un montant en vertu de la présente loi est réputée, malgré toute autre garantie au sens du paragraphe 224(1.3) le concernant, le détenir en fiducie pour Sa Majesté, séparé de ses propres biens et des biens détenus par son créancier garanti au sens de ce paragraphe qui, en l’absence de la garantie, seraient ceux de la personne, et en vue de le verser à Sa Majesté selon les modalités et dans le délai prévus par la présente loi.

Non-versement

(4.1) Malgré les autres dispositions de la présente loi, la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (sauf ses articles 81.1 et 81.2), tout autre texte législatif fédéral ou provincial ou toute règle de droit, en cas de non-versement à Sa Majesté, selon les modalités et dans le délai prévus par la présente loi, d’un montant qu’une personne est réputée par le paragraphe (4) détenir en fiducie pour Sa Majesté, les biens de la personne, et les biens détenus par son créancier garanti au sens du paragraphe 224(1.3) qui, en l’absence d’une garantie au sens du même paragraphe, seraient ceux de la personne, d’une valeur égale à ce montant sont réputés :

a) être détenus en fiducie pour Sa Majesté, à compter du moment où le montant est déduit ou retenu, séparés des propres biens de la personne, qu’ils soient ou non assujettis à une telle garantie;

b) ne pas faire partie du patrimoine ou des biens de la personne à compter du moment où le montant est déduit ou retenu, que ces biens aient été ou non tenus séparés de ses propres biens ou de son patrimoine et qu’ils soient ou non assujettis à une telle garantie.

Ces biens sont des biens dans lesquels Sa Majesté a un droit de bénéficiaire malgré toute autre garantie sur ces biens ou sur le produit en découlant, et le produit découlant de ces biens est payé au receveur général par priorité sur une telle garantie.

 

Sens de garantie

(4.2) Pour l’application des paragraphes (4) et (4.1), n’est pas une garantie celle qui est visée par règlement.

 

[46] La définition du terme « garantie » énoncée dans la Loi de l’impôt sur le revenu est différente de celle qui figure dans les lois provinciales sur les garanties de biens personnels. Le terme « garantie » est défini au paragraphe 224(1.3) de la Loi de l’impôt sur le revenu et cette définition s’applique aux fiducies réputées établies en vertu de la Loi sur l’assurance-emploi et du Régime de pensions du Canada. Soulignons que le paragraphe 222(1.1) de la Loi sur la taxe d’accise, LRC (1985), ch. E-15, dont le libellé est similaire à celui des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu portant sur la taxe sur les produits et services, indique expressément que les fiducies créées en vertu des dispositions sur les fiducies réputées ne sont pas maintenues en cas de faillite du débiteur fiscal. 

[47]Règlement de l’impôt sur le revenu, CRC, ch. 945, art. 2201.

[48]First Vancouver Finance c. Ministre du Revenu national, 2002 CSC 49 [First Vancouver].

[49]Caisse populaire Desjardins de l’Est de Drummond c. Canada (ministre du Revenu national), 2009 CSC 29; voir aussi Canada (procureur général) c. Banque Toronto-Dominion, 2007 CF 313.

[50] Pembina on the Red Development Corp c. Triman Industries Ltd., (1991), 85 DLR (4e) 29 (CA Man) selon le juge d’appel Lyon (dissident), cité favorablement par le juge Gonthier (dissident sur un autre point) dans Sparrow, supra note 42, par. 36 et le juge Iacobucci dans First Vancouver, supra note 48, par. 22; voir aussi Crown Priorities, supra note 23, p. 1.

[51]Ibid.

[52]Loi sur les régimes de retraite, LRO 1990, ch. P-8, par. 57(1).

[53] Continental Casualty Co c. MacLeod-Stedman Inc [1996] MJ no 551; Loi sur les prestations de pension, CPLM 1987, ch. P32.

[54]Ibid., par. 19, citant Husky Oil, supra note 24, par. 35.

[55] Graphicshoppe Ltd, supra note 17; voir aussi Ivaco, Inc., (2006) 26 CBR (5e) 203.

[56]Règles générales sur la faillite et l’insolvabilité, CRC, ch. 368, art. 59.1.

[57] Par exemple, voir Royal Bank of Canada c. Galmar Electrical Contracting Inc, 2015 ONSC 5561.

[58]Builders’ Lien Act de l’Alberta, RSA 2000, ch. B-7 [Builders’ Lien Act]; Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction de l’Ontario, LRO 1990, ch. C-30 [Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction]; Builders’ Lien Act de la Colombie-Britannique, SBC 1997, ch. 45; Builders’ Lien Act de la Saskatchewan, SS 1984-85-86, ch. B-7.1 [Builders’ Lien Act de la Saskatchewan]; Loi sur le privilège du constructeur du Manitoba, CPLM, ch. B-91 [Loi sur le privilège du constructeur du Manitoba]; Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux du Nouveau-Brunswick, LRN-B 1973, ch. M-6; Builders’ Lien Act de la Nouvelle-Écosse, RSNS 1989, ch. 227 [Builder’s Lien Act de la Nouvelle-Écosse]. 

[59]Mechanics’ Lien Act, ch. 249, RSS, 1953, et modifications apportées à cette loi – et Royal Commission on Mechanics’ Liens, Report of the Commission before the Honourable Harold Francis Thomson, Q.C., commissioner [and] D. G. McLeod, p. 5.

[60]Liens in the Construction Industry:  A Report Prepared for the Hon. J. Gary Lane, Q.C., Minister of Justice by the Special Advisory Committee on Builders’ Liens, août 1984 (Sakatchewan).

[61]Loi sur le privilège du constructeur du Manitoba, supra note 58, par. 5(2); Builders’ Lien Act de la Nouvelle-Écosse, supra note 58, p. 44A; Builders’ Lien Act de la Saskatchewan, supra note 58, art. 6; Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction de l’Ontario, supra note 58, par. 7(1).

[62] Duraco Windows Industries (Sask) Ltd c. Factory Window & Door Ltd (Trustee of), [1995] 9 WWR 498, 1995 CarswellSask 210 [Duraco].

[63] Roscoe Enterprises Ltd c. Wasscon Construction Inc, [1999] 2 WWR 564, 1998 CarswellSask 463 [Roscoe].

[64]Ibid., par. 19

[65]D & K Horizontal Drilling (1998) Ltd (Trustee of) c. Alliance Pipeline Ltd, 2002 SKQB 86, décision confirmée en appel, 2002 SKCA 145 [D & K Horizontal Drilling].

[66]John M. M. Troup Ltd. et al. c. Royal Bank of Canada [1962] SCR 487.

[67] Des décisions rendues par la suite étaient fondées sur une interprétation erronée de D & K Horizontal Drilling selon laquelle il s’agirait d’un cas de fiducie d’origine législative. Voir Atlas Block, infra note 73, par. 36, et 0409725 BC Ltd, 2015 BCSC 561, infra note 75, par. 35-36.

[68]Iona Contractors, supra note 2.

[69]Ibid., par. 47.

[70]Ibid., par. 46-47.

[71]Builders’ Lien Act, supra note 58, art. 22.

[72]Stuart Olson Dominion Construction Ltd c. Structural Heavy Steel, 2015 CSC 43 [Stuart Olson]; voir aussi Kel-Greg Homes, infra note 76,par. 55, où le juge Rosinski a établi une distinction à l’égard d’Iona Contractors en se fondant sur Stuart Olson.

[73]Royal Bank of Canada c. Atlas Block Co, 2014 ONSC 3062 [Atlas Block].

[74]Construction Lien Act, supra note 58.

[75]0409725 BC Ltd, 2014 BCSC 1196; 2015 BCSC 561; 2015 BCSC 1221 [0409725 BC].

[76]Kel-Greg Homes Inc, 2015 NSSC 274 [Kel-Greg Homes].

[77]0409725 BC, 2015 BCSC 561, par. 29.

[78]Kel-Greg Homes, supra note 76, par. 17 et 52-53.

[79] Voir aussi Duraco, supra note 62, par. 13.

[80] British Columbia c. National Bank of Canada, [1995] 2 WWR 305, 1994 CarswellBC 639, par. 36 et 40 [National Bank]; Tobacco Tax Act, RSBC 1979, ch. 404.

[81] Bassano Growers Ltd c. Price Waterhouse Ltd, [1997] AJ no 860, décision confirmée en appel, 1998 ABCA 198 [Bassano Growers]; Marketing of Agricultural Products Act, SA 1987, ch. M-5.1.

[82]Chibou-Vrac Inc., [2003] RJQ 2809; 2003 CarswellQue 2008.

[83]Iona Contractors, supra note 2, par. 109.

[84] Dans un article, Aline Grenon reconnaît que les fiducies d’origine législative ne répondent généralement pas à l’exigence de certitude d’intention. Elle laisse toutefois entendre que l’on peut considérer ce type de fiducies comme une troisième catégorie distincte de fiducies, qui s’ajoute aux fiducies expresses et aux fiducies par effet de la loi, où il n’est pas nécessaire que le constituant manifeste une intention. Voir « Common Law and Statutory Trusts: In Search of Missing Links », Estates and Trusts Journal, vol. 15, no 2, p. 116-117.

[85]Sparrow, supra note 42, par. 112.

[86] Débats de la Chambre des communes, 34e Législature, 2e Session, du 3 avril 1989 au 8 mai 1991, 38-39-40 Elizabeth II, 1989-1991, vol. I à XIV; Débats de la Chambre des communes, 34e Législature, 3e Session, du 13 mai 1991 au 23 juin 1993, 40-41-42 Elizabeth II, 1991-1993, vol. I à XVI.

[87] Rapport du Comité permanent, supra note 37, ch. VI.

[88]Iona Contractors, supra note 2.